上個(gè)星期，我的一位好友來向我借款，金額高達(dá)數(shù)十萬元。為了消除我的疑慮，他主動(dòng)提出以他名下的一處價(jià)值百萬元的房產(chǎn)作為抵押，一年后如不能償還，便以該房產(chǎn)清償債務(wù)。我也很想幫他，但不知房地產(chǎn)抵押具體應(yīng)如何操作，才能既不損害我的利益，又能幫助我的好友?
答：房地產(chǎn)抵押，是指抵押人以其合法的房地產(chǎn)在不轉(zhuǎn)移實(shí)際占有的前提下，向抵押權(quán)人提供債務(wù)履行擔(dān)保的行為。當(dāng)債務(wù)人不履行其承擔(dān)的債務(wù)時(shí)，抵押權(quán)人有權(quán)通過依法對抵押房產(chǎn)進(jìn)行折價(jià)、拍賣、變賣等處置方式取得價(jià)款從而優(yōu)先受償。因此，房地產(chǎn)抵押權(quán)的效力是由主債權(quán)的效力衍生的，一旦主債權(quán)無效或消滅，抵押權(quán)亦隨之無效或消滅。設(shè)定房地產(chǎn)抵押權(quán)的目的在于：保證債權(quán)期限屆滿時(shí)順利受償及優(yōu)先受償，以避免減少主債權(quán)不能依約受償?shù)娘L(fēng)險(xiǎn)。
房地產(chǎn)抵押的公示方法為登記。對此，我國《城市房地產(chǎn)管理法》第三十五條、第六十一條，《城鎮(zhèn)國有土地使用權(quán)出讓和轉(zhuǎn)讓暫行條例》第三十五條，《城市房地產(chǎn)抵押管理辦法》第三十條、第三十一條均有明確規(guī)定，即"房地產(chǎn)抵押，應(yīng)自抵押合同簽訂之日起30日內(nèi)，到房地產(chǎn)所在地的縣級以上房地產(chǎn)管理部門辦理抵押登記"、"房地產(chǎn)抵押合同自抵押登記之日起生效"。可見，房地產(chǎn)抵押登記是房地產(chǎn)抵押合同的必要的生效要件。
因此，當(dāng)事人僅就抵押房產(chǎn)簽訂了房地產(chǎn)抵押合同并不導(dǎo)致抵押權(quán)的產(chǎn)生。首先，從法理上講，房地產(chǎn)抵押合同僅是當(dāng)事人之間就抵押物設(shè)定抵押權(quán)的債權(quán)債務(wù)合同，其成立乃至生效之時(shí)，抵押權(quán)尚未產(chǎn)生，訂立抵押合同，屬于一種債權(quán)行為。抵押合同的履行，即抵押人實(shí)際設(shè)立抵押權(quán)予以抵押登記，才是物權(quán)行為;其次，國家在辦理房地產(chǎn)抵押登記時(shí)，對違反國家規(guī)定的強(qiáng)制性、禁止性規(guī)范的抵押登記予以堅(jiān)決的否定，即使當(dāng)事人雙方意思表示真實(shí)、一致，也不能承認(rèn)其法律效力，而只對符合法律要求的抵押才予以設(shè)立登記，承認(rèn)其法律效力。這種以國家行為直接強(qiáng)制干預(yù)的目的，也在于通過房地產(chǎn)抵押登記，可以有效地避免第三人因不知房地產(chǎn)已設(shè)立抵押而使自己遭受不測的損害，從而保證抵押權(quán)的順利實(shí)現(xiàn)。
抵押，實(shí)際上是一種物的擔(dān)保。因此，對抵押物的合法性審查是抵押有效與否和能否獲得登記的關(guān)鍵。根據(jù)《城市房地產(chǎn)抵押管理辦法》的有關(guān)規(guī)定，下列房地產(chǎn)不得設(shè)立抵押：1、設(shè)立抵押時(shí)權(quán)屬有爭議(即權(quán)利主體不確定)的房地產(chǎn);2 、列入文物保護(hù)的或具有重要紀(jì)念意義的建筑物;3、已依法公告列入拆遷范圍的房地產(chǎn);4、用于科教、醫(yī)療、市政等公共福利事業(yè)的房地產(chǎn);5、已被依法查封、扣押、監(jiān)管或以其他形式限制的房地產(chǎn);6、其他依法不得抵押的房地產(chǎn)。因此，我們建議您在辦理房地產(chǎn)抵押登記的過程中，首先應(yīng)當(dāng)考察該房產(chǎn)是否確屬您的好友名下，該房產(chǎn)是否屬國家允許抵押的范圍，在此前提之下，簽訂房地產(chǎn)抵押合同，并根據(jù)《城市房地產(chǎn)抵押管理辦法》第三十條、第三十一條的有關(guān)規(guī)定，自房地產(chǎn)抵押合同簽訂之日起30日內(nèi)，到房地產(chǎn)所在地的房地產(chǎn)管理部門辦理房地產(chǎn)抵押登記，從而使得房地產(chǎn)抵押得到法律的確認(rèn)和保護(hù)，保證在主債權(quán)期限屆滿、債務(wù)人無法清償時(shí)，依法實(shí)現(xiàn)抵押權(quán)，有效的維護(hù)自身的合法權(quán)益。
