已抵押生活必需居住房查封執行問題的思考
-----------以是否使購房人陷于更窮困之居住境地為準據妥善平衡銀行與消費之間的利益風險分配
[內容提要] 最高人民法院《關于人民法院民事執行中查封、扣押、凍結財產的規定》明確對被執行人及其所扶養家屬生活所必須的居住房屋，人民法院可以查封，允許其使用，但不得拍賣、變賣或者抵債，關涉各方當事人利益甚巨。本文通過對銀行、購房人利益風險的分析，進行不同理解的利弊對比，提出了“更窮困規則”的標準，以是否使購房人陷于更窮困之居住境地為準據，以期妥善平衡銀行與消費之間的利益風險分配，促進房地產市場的平穩發展和大眾生活居住水平的逐漸提高。
[關鍵詞] 抵押居住房屋 執行 利益風險分配 更窮困規則
最高人民法院《關于人民法院民事執行中查封、扣押、凍結財產的規定》（法釋[2004]15號）（下稱“《規定》”）已于2005年1月1日起施行。《規定》充分“體現了以人為本及國家尊重和保障人權的精神”，明確規定八種財產不得查封、扣押、凍結。同時還規定對被執行人及其所撫養家屬生活所必需的居住房屋，人民法院可以查封，但不得拍賣、變賣或者抵債。但對于已設定抵押的生活必需住房能否拍賣、變賣或者抵債，尚有研討的余地。
本文擬就針對已設定抵押的住房的查封及執行問題談談個人看法，以期引玉。
一、雖屬被執行人及其所撫養家屬生活所必需的房屋，人民法院仍可以查封，目的是防止被執行人對房屋進行處分，但是不得執行
黃松有大法官在講話中明確：根據民事訴訟法第二百二十三條的規定，必須保留被執行人及其所扶養家屬必需的生活用品，被執行人及其所扶養家屬必須居住的房屋自然不能執行。但是，在執行實踐中，我們很難判斷該房屋是不是被執行人及其所扶養家屬必須居住的，也許被執行人還有別的房屋，只是不為人所知。因此，《規定》第六條明確“對被執行人及其所扶養家屬生活所必須的居住房屋，人民法院可以查封，允許其使用，但不得拍賣、變賣或者抵債?！辈榉獾哪康氖欠乐贡粓绦腥颂幏址课?。
二、對于設定抵押的房屋如屬被執行人及其所撫養家屬生活所必需的能否執行
黃松有大法官在講話中介紹到：對于申請執行人享有抵押權的房屋能否執行，在制定《規定》的討論時爭議較大。有人認為，申請執行人享有抵押權的房屋，即使是被執行人及其所扶養家屬必須居住的，也可以執行。因為在這種情況下，債權的發生以設定抵押為條件，被執行人也非常清楚不能清償債務的后果，為了公平保護申請執行人的利益，對設定抵押的房屋可以執行。而且此事關系到我國住房按揭市場的發展。從長遠來看，如果設定抵押的房屋不能執行，必將導致各金融機構不再發放住房貸款，嚴重影響住房按揭市場的發展，最終損害廣大消費者的利益。但是《規定》最終沒有采納這種觀點，未針對已設定抵押的房屋的執行問題作出另外的規定。
三、對雖設定抵押但屬被執行人及其撫養的家屬生活必需房屋不得執行的利弊分析
《規定》作出被執行人及其撫養的家屬生活必需房屋不得執行的規定，其立足點在于關注民生，可謂用心良苦。但是，該規定是否妥適，卻仍有商榷余地。
法律的目的在很大程上系對當事人風險的合理分配。就住房而言，目前，我國絕大多數的購房人均需通過向銀行申請貸款而支付購房款，基于風險的考慮，銀行會要求購房人提供擔保。目前，普遍采用的擔保方式便是購房人用所購房屋設定抵押。而就我國目前現狀看，大多數購房人的購房目的仍停留在滿足居住需要的層面上，即所購房屋仍屬于滿足生活所必需。如果不允許處置這些抵押房屋作為銀行其采取的應對措施可能有兩種：一為對滿足基本居住需要的購房人拒絕發放貸款；二、要求購房人提供其他的擔保方式。
銀行如果采取第一種方式，則眾多購房人將陷入無支付能力的境地，只能望房興嘆！這種狀態無論是立法者、開發商、購房人，還是銀行都是不愿意看到的，表面上系保護購房人，實際上購房人卻成了最大的受損者。
銀行如果采取第二種方式，則可能會要求購房人提供其他的擔保，對于有多處房產的為改善居住條件或用于投資的購房人而言固然可以輕松滿足銀行的要求，但銀行此時，從防范風險的角度，為避免掉進新購房成為購房人及其所撫養家屬生活所必需的房屋，可能會要求購房人作出不得出賣原房的承諾或將原房一并設定抵押，這可能會使一部分想出售原住房的購房人的想法落空，同時，也限制了二手房的流通，不利于發揮原住房的居住價值，造成經濟資源的浪費。
而對于為滿足基本生活需要的購房人而言可能有三種方式可供選擇：
第一種方式，與開發商協商由開發商提供全程連帶責任保證擔保，這種方式固然可以暫時滿足銀行的要求，但是現在的開發商有很多是項目公司，開發完一個項目可能就注銷了。另外，即使不屬項目公司，為一部分購房人提供擔保固然沒有問題，銀行也不會特別關注開發商的擔保能力問題。但是，如果所有購房人都需要由開發商提供擔保時，一方面開發商不得不考慮自己的擔保風險問題；另一方面銀行便不得不慎重評估開發商的擔保能力了。開發商往往本身在銀行就有貸款，且大多也屬擔保貸款，在這種情況下，銀行是否會繼續接受開發商的擔保不能不說是一個問題。
第二種方式，由保險公司提供貸款保證保險，這也可以滿足銀行的要求，并且也是大多數銀行所樂于接受的，但是，保險公司提供保證保險需要收取保費，以汽車消費貸款保證保險費率為例，依貸款期限而有所差別,具體為：1年期費率1%，2年期1.6%，3年期1.9%，4年期2.1%，5年期2.2%。而購房貸款大多超過5年，有些甚至達到20余年，保險費率將進一步提高。目前，個人住房貸款5年期以上的利率為5.31%。也就是說如果采用保證保險的方式提供擔保則購房人的費用負擔將增加40%以上。這對購房人而言絕不是什么福音。并且，保險公司一般也會要求提供反擔保，而所購房同樣也不能滿足保險公司的反擔保的要求，在這種情況下，保險公司還可能進一步提高保險費率，甚或也可能拒絕提供保證保險。
