點評:
本案判決認為抵押合同未經共有人同意，因此無效，但同時第三人善意取得抵押權，抵押權成立。
本律師認為，抵押權是因有效的抵押合同而取得的，如同房產權是因有效的房屋轉讓合同而取得一樣。轉讓合同無效，同時產權卻仍舊轉移，如何說的過去？
另外，簽約時審查對方的真實身份是一個基本的注意義務，本案抵押權人簽定合同時未發現對方簽字人根本不是合同當事人，本身存在過錯，是否仍屬善意？如果此等過失仍予保護，將造成交易秩序的嚴重混亂。
案例：
抵押合同無效后對抵押權善意取得的認定
――陳某訴夏某、徐某抵押合同糾紛案
【案情要旨】
不動產善意取得制度雖已經《物權法》確立，但實踐中該制度的適用卻存在一定的操作困難。善意取得不考慮基礎合同的效力，而不動產權利是以登記為效力基礎，登記又是依據基礎合同的。如果認定基礎合同無效，則可能據此申請抵押權的撤銷登記，如此善意取得人的權益就難以得到有效保護。如何應對這種困境？本案的處理為此提供了有價值的參考。本案中，夫妻一方找來案外人冒充另一方身份及簽名，將夫妻共有的房產抵押給第三人，并辦理了抵押登記。不知情的一方訴至法院，請求判令抵押合同無效。第三人則以抵押權善意取得抗辯。審理中，法官從維護交易安全、提升訴訟效率角度出發，在確認抵押合同無效時，也認可了第三人的抗辯理由，使得善意取得的抵押權不因基礎合同被確認無效而面臨被撤銷的風險。
【案情簡介】
原告陳某。
被告夏某。
被告徐某。
原告陳某與被告夏某系夫妻關系，共同共有座落于上海市松江區谷陽北路×號房屋1套。2008年9月20日，被告夏某與被告徐某簽訂《抵押借款合同》1份，約定將前述房產抵押給被告徐某，抵押物作價45萬元，抵押物所擔保的債權為45萬元借款，兩被告在該合同上簽名，抵押物共有人原告陳某的簽名系由被告夏某找他人冒簽。同日，兩被告向上海市松江區房地產交易中心提交了抵押登記申請書，該申請書上原告陳某的簽名亦由被告夏某找他人（系與抵押借款合同簽名同一人）冒簽。同年9月23日，上海市房地產登記處經過核查準予抵押登記，并向被告徐某頒發了上海市房地產登記證明。原告陳某在知曉上述抵押情況后，為維護自身合法權益，訴至法院，要求確認被告夏某與被告徐某于2008年9月20日簽訂的抵押借款合同無效。
被告夏某同意原告的訴訟請求。
被告徐某辯稱：不同意原告的訴訟請求。原、被告之間的抵押借款合同是合法有效的，并已經在房地產管理中心辦理了登記手續。原告已就該行政行為提起過行政訴訟，法院審理后駁回了原告的訴請，因此該行政行為是有效的。另外，徐某對于原告的簽名是夏某找人冒簽的情況并不知情，因此，本案應適用善意取得制度，更能保護債權人的利益。
【審判主旨】
法院經審理后認為，共同共有人以其共有財產設定抵押，未經其他共有人的同意，抵押無效。但是，其他共有人知道或者應當知道而未提出異議的視為同意，抵押有效。原告陳某作為涉案抵押物共有人未在抵押借款合同上簽名，系被告夏某找人冒簽，且兩被告亦未提供證據證實原告陳某系知道或應當知道簽訂抵押借款合同的事實，故被告夏某、徐某于2008年8月20日訂立的抵押借款合同應為無效合同。同時，法院認為，被告徐某雖無法依據抵押借款合同取得抵押權，但其受讓該抵押權是善意的，并支付了合理的對價，而且該抵押權已由相關部門予以登記，故其行為符合善意取得的構成條件。據此，法院在判決支持原告訴訟請求的同時確認被告徐某善意取得系爭抵押物的抵押權。
宣判后，原被告雙方均未提起上訴。
【評 析】
本案系抵押合同糾紛。抵押合同是設定抵押權的基礎，抵押權因抵押合同而設定。但抵押權與抵押合同的效力是否存在必然聯系？抵押合同如被認定為無效，是否必然導致抵押權無效？本案中，被告夏某系原告丈夫，其找來案外人冒充原告身份及簽名，將夫妻共有的房產抵押給被告徐某，并辦理了抵押登記。被告徐某對與其簽訂抵押合同及辦理抵押登記的女性并非原告的情況并不知情，而辯稱其對系爭房產的抵押權應適用善意取得制度。故本案的爭議焦點為：一、丈夫伙同他人冒名妻子身份及簽名簽訂的抵押合同是否有效；二、如果合同無效，被告徐某是否可善意取得抵押權。
對于本案中抵押合同的效力問題，并不存在多大爭議。系爭房產為原告與被告徐某共同共有，共同共有人以其共有財產設定抵押，未經其他共有人的同意，抵押無效。另一方面，被告夏某擅自處分夫妻共同共有財產，是無權處分行為，該行為在不可能得到權利人，即本案原告追認的情形下，也應被確認為無效。關于被告徐某是否善意取得抵押權問題，筆者認為其行為符合構成善意取得的一切要件：1、其是善意的。被告徐某不知抵押權人是無權處分人，其在簽訂抵押借款合同及進行抵押權登記時對抵押物共有人原告陳某系他人冒名頂替的情況亦不知情，也不能推定其對上述情況應該知情；2、其支付了合理的對價，即向被告夏某支付了借款45萬，該借款已經法院確認為夫妻共同債務，設定抵押權即是為該債務進行擔保；3、抵押權已由相關部門予以登記。因此被告徐某可以善意取得系爭房產的抵押權，抵押借款合同的效力并不影響其取得抵押權。
本案中，確認被告徐某善意取得抵押權與對原告共同共有權的保護是相矛盾的，保護任何一方的利益，必將損害另一方的利益，這時就需要法律作出取舍?！段餀喾ā穼Σ粍赢a善意取得制度的確立，就是法律對此作出的取舍。善意取得制度，是近代以來民法法系的一項重要制度，對于保護善意取得財產的第三人的合法權益，維護交易活動的動態安全，具有重要的意義。其以犧牲財產所有權的靜態的安全為代價，來保障財產交易的動態的安全。現代市場經濟的基本理念是促進流通，盡量使物盡其用。因此，動態的交易安全的價值應高于靜態的所有權安全。本案的判決與物權法的理念相符。至于原告遭受損害的利益，也非全無救濟之可能。依據《最高人民法院關于貫徹執行<中華人民共和國民法通則>若干問題的意見》第89條的規定：“共同共有人對共有財產享有共同的權利，承擔共同的義務。在共同共有關系存續期間，部分共有人擅自處分共有財產的，一般認定無效。但第三人善意、有償取得該財產的，應當維護第三人的合法權益，對其他共有人的損失，由擅自處分共有財產的人賠償?！痹婵上虮桓嫦哪持鲝堎r償。但原告與被告夏某系夫妻關系，夫妻關系存續期限，一方向另一方主張賠償尚存在一定的法律障礙。原告也可向登記機關求償，被告徐某善意取得系爭房產的抵押權，還在于登記機關的錯誤登記，登記機關應承擔一定的賠償責任。同時，本案原告自身也存在過錯。其未妥善保管好身份證，未能及時發現并制止其丈夫被告夏某擅自處分共有財產的行為，故原告應承擔喪失共有所有權的風險。
