【案情】
甲與乙原系夫妻，二人在某市經濟開發區共有A、B兩套房屋，均已辦理房屋所有權登記。根據房產證記載，兩套房屋的所有權人均為甲，共有人為乙。2005年3月6日，甲與乙因感情不和協議離婚，并就子女撫養及財產處理進行了約定，其中A房屋由甲居住，B房屋由乙居住，但兩套房屋仍為雙方共有財產，其產權二人各享一半。2006年7月12日，甲偽造了離婚協議一份，內容為A房屋歸甲所有，B房屋歸乙所有。甲持該偽造的協議與離婚證到房產管理部門辦理房產變更登記，房產管理部門為其頒發了新房產證，載明A房屋為甲個人所有。后甲持該房產證到中國建設銀行某市支行辦理了抵押貸款，以A房屋作抵押向銀行借款20萬元。乙得知后訴至法院，主張A房屋為其與甲的共有財產，甲以該房屋抵押未經其同意，侵害了其合法權益，請求法院判決確認甲與銀行的房產抵押無效。
【分歧】
關于本案房產抵押的效力問題存在三種不同意見：第一種意見認為，該房產抵押有效。因為甲以A房屋抵押借款時，該房屋登記為甲所有，為甲的個人財產，甲有權將上述房屋抵押；第二種意見認為，該抵押無效。因為抵押物A房屋屬甲、乙按份共有財產，甲、乙各享有其產權的1/2，甲超過其應有部分設定抵押，侵害了按份共有人乙的合法權益，其處分行為未經共有人乙追認，應屬無效；第三種意見認為，該抵押有效。盡管A房屋屬甲、乙兩人按份共有財產，但由于甲設定抵押時，其已將房屋變更登記為個人所有，基于對登記公信力的信賴，銀行能夠善意取得該房屋上設定的抵押權。
【評析】
本案是一起因共有財產抵押而引起的抵押合同糾紛。關于共有財產抵押的效力問題，我國司法解釋有明確規定。《擔保法解釋》第54條規定：“按份共有人以其共有財產中享有的份額設定抵押的，抵押有效。共同共有人以其共有財產設定抵押，未經其他共有人的同意，抵押無效。但是，其他共有人知道或者應當知道而未提出異議的視為同意，抵押有效。”認定本案房產抵押是否有效，首先應準確界定甲與乙對A房屋享有的權屬狀態，這是認定房屋抵押效力的前提和基礎。只有準確界定了A房屋的產權歸屬，才能依據上述司法解釋的規定，具體分析房屋抵押是否有效。
一、A房屋上的權屬狀態分析
民法上的所有權，以主體多寡區分為單獨所有與共有兩種不同形態。單獨所有，指所有權的主體為一人而言，乃民法的基本原則。共有，是指兩個或兩個以上的權利主體就同一財產共同享有所有權的法律制度，抑或復數的個人就同一標的物共同享有同一所有權的法律狀態。[1]根據《民法通則》第78條的規定，共有可以分為按份共有和共同共有兩種形態。按份共有是指兩個或兩個以上共有人按照各自的份額，對共有財產分享權利、分擔義務的一種共有關系；共同共有是指各共有人根據共同關系，不分份額地共同享有對共有財產的權利。共同共有依共同關系而發生，主要包括夫妻共有、家庭共有、遺產分割前的共有及合伙共有等具體類型。其中夫妻共有是最常見的共同共有，男女雙方一旦締結婚姻關系，便產生了夫妻共同財產，這種共同共有是基于夫妻關系而由法律明確規定的。《婚姻法》第17條規定：“夫妻在婚姻關系存續期間所得的下列財產，歸夫妻共同所有：（一）工資、獎金；（二）生產、經營的收益；（三）知識產權的收益；（四）繼承或贈與所得的財產，但本法第十八條第三項規定的除外；（五）其他應當歸共同所有的財產。夫妻對共同所有的財產，有平等的處理權。”根據上述規定，除非夫妻雙方選擇了分別財產制，否則，應認定其在婚姻關系存續期間所得財產均屬夫妻共同財產。
夫妻共同共有基于婚姻這一共同關系而產生，亦應隨共同關系的解除而消滅。本案中，甲與乙原系夫妻關系，在其婚姻關系存續期間，雙方共同購買了A、B兩套房屋，并辦理了所有權登記，依法取得A、B兩套房屋的所有權。這種共有是基于甲、乙之間的夫妻關系產生的，顯然，二人對A、B兩套房屋的共有為共同共有。在甲、乙雙方協議離婚時，雙方共同約定原為夫妻共有的A、B兩套房屋分別由甲和乙居住使用，但同時又約定，以上兩套房屋仍為雙方的共有財產，其產權二人各享有一半。由于甲與乙的婚姻關系已解除，原夫妻共同共有的共同關系不復存在，伴隨共同關系的消滅，甲、乙雙方原來存在的共同共有關系亦應消滅，但由于雙方同時又約定上述房屋為二人共有，且各享有其產權的一半，根據上述約定，雙方由原來的共同共有轉化為按份共有，二人對A、B兩套房屋按其份額各享有一半的產權。這種按份并非指由甲、乙分別擁有A、B房屋，而是指雙方按各自的應有部分比例對兩套房屋享有權利、承擔義務，甲、乙二人的權利義務及于共有房屋的全部。然而，值得注意的是，由于甲、乙在其離婚后，并未根據雙方簽訂的協議到房產管理部門辦理房產變更登記，上述協議本身并不能使房屋的產權發生變動，因此，從法律意義上來說，A房屋仍應為甲、乙雙方的共同共有財產。
