隨著我國(guó)房地產(chǎn)業(yè)的迅速發(fā)展，以在建工程抵押向銀行申請(qǐng)貸款已經(jīng)成為房地產(chǎn)開(kāi)發(fā)企業(yè)融資的重要方式，在建工程抵押貸款占銀行開(kāi)發(fā)貸款的比重也逐步增加。由于在建工程抵押同時(shí)涉及房地產(chǎn)開(kāi)發(fā)企業(yè)、銀行、購(gòu)房人、在建工程承包人、稅收部門、保險(xiǎn)人、抵押登記部門等多方當(dāng)事人，法律關(guān)系特別復(fù)雜，銀行必須十分謹(jǐn)慎地操作才能防范風(fēng)險(xiǎn)。本文擬結(jié)合信貸實(shí)踐，在現(xiàn)有的法律、法規(guī)框架內(nèi)，對(duì)銀行在辦理在建工程抵押貸款過(guò)程中可能存在的法律風(fēng)險(xiǎn)進(jìn)行分析，并就如何防范、化解風(fēng)險(xiǎn)進(jìn)行初步探討，以求拋磚引玉之效。
一、在建工程抵押的定義及其構(gòu)成要件
關(guān)于在建工程抵押，我國(guó)《擔(dān)保法》和其他法律、法規(guī)并沒(méi)有做出明確規(guī)定。建設(shè)部《城市房地產(chǎn)抵押登記辦法》(以上簡(jiǎn)稱《辦法》)第3條規(guī)定：“本辦法所稱在建工程抵押，是指抵押人為取得在建工程繼續(xù)建造資金的貸款，以其合法方式取得的土地使用權(quán)連同在建工程的投入資產(chǎn)，以不轉(zhuǎn)移占有的方式抵押給貸款銀行作為償還貸款改造擔(dān)保的行為。”《辦法》第11條同時(shí)規(guī)定：“以在建工程已完工部分抵押的，其土地使用權(quán)隨之抵押。”由于《辦法》屬于國(guó)務(wù)院的部門規(guī)章，僅能作為人民法院審理案件的“參照”，而不是“依據(jù)”，因此理論界和司法部門對(duì)在建工程抵押在法律上的有效性一直有爭(zhēng)議。《最高人民法院關(guān)于適用＜中華人民共和國(guó)擔(dān)保法＞若干問(wèn)題的解釋》(以下簡(jiǎn)稱《解釋》)的出臺(tái)才為在建工程抵押的有效性作了明確規(guī)定，《解釋》第47條規(guī)定：“以依法獲準(zhǔn)尚未建造的或者正在建造中的房屋或者其他建筑物抵押的，當(dāng)事人辦理了抵押物登記，人民法院可以認(rèn)定抵押有效。”結(jié)合建設(shè)部的《辦法》和最高院的《解釋》，在建工程抵押的構(gòu)成要件如下：
(1)目的要件：在建工程抵押的目的是“抵押人為取得在建工程繼續(xù)建筑資金的貸款”，該貸款的用途是繼續(xù)建造工程。這就要求銀行不能接受在建工程抵押而發(fā)放流動(dòng)資金貸款或者其他類型的貸款。
(2)主體要件：在建工程抵押的抵押權(quán)人是具有貸款經(jīng)營(yíng)權(quán)的金融機(jī)構(gòu)(一般是商業(yè)銀行)，也就是借款合同的貸款人。而抵押人必須是借款合同的債務(wù)人，同時(shí)也是在建工程所占用土地的使用權(quán)人。這就要求銀行不能接受債務(wù)人以第三人的在建工程作為抵押物向銀行申請(qǐng)貸款。
(3)客體要求：在建工程抵押的抵押物必須是債務(wù)人“合法方式取得的土地使用權(quán)連同在建工程的投入資產(chǎn)”，同時(shí)必須是“依法獲準(zhǔn)尚未建造的或者正建造中的房屋或者其他建筑物”。因此，抵押人必須已經(jīng)取得在建工程占用土地的國(guó)有土地使用權(quán)，同時(shí)還必須已經(jīng)獲得有關(guān)部門關(guān)于同意其進(jìn)行建造的建設(shè)用地規(guī)劃許可證及其他證件。這就要求銀行在辦理在建工程抵押貸款時(shí)不僅必須查看和收集有關(guān)證件，還必須準(zhǔn)確評(píng)估在建工程的價(jià)值。
4)形式要件：在建工程抵押要在法律上有效，不僅當(dāng)事人之間必須簽訂抵押合同，而且必須依法辦理抵押物登記，否則抵押行為不具有法律效力。這就要求銀行在辦理在建工程抵押貸款時(shí)，必須到登記部門辦理合法有效的抵押物登記手續(xù)。
二、在建工程抵押貸款的主要法律風(fēng)險(xiǎn)及防范措施
1、在建工程抵押權(quán)與建設(shè)工程價(jià)款優(yōu)先權(quán)沖突的風(fēng)險(xiǎn)及防范
在實(shí)踐中，房地產(chǎn)開(kāi)發(fā)企業(yè)常常不是自己建設(shè)工程，而是將工程發(fā)包給施工企業(yè)。1999年3月全國(guó)人大通過(guò)的《合同法》第286條規(guī)定：“發(fā)包人未按照約定支付價(jià)款的，承包人可以催告發(fā)包人在合理期限內(nèi)支付價(jià)款。發(fā)包人逾期不支付的，除按照建設(shè)工程的性質(zhì)不宜折價(jià)、拍賣的以外，承包人可以與發(fā)包人協(xié)議將該工程折價(jià)，也可以申請(qǐng)人民法院將該工程依法拍賣。建設(shè)工程的價(jià)款就該工程折價(jià)或者拍賣的價(jià)款優(yōu)先受償。”2002年6月20日，最高人民法院在《關(guān)于建設(shè)工程價(jià)款優(yōu)先受償權(quán)問(wèn)題的批復(fù)》中規(guī)定：人民法院在審理房地產(chǎn)糾紛案件和辦理執(zhí)行案件中，應(yīng)依照《合同法》第286條的規(guī)定，認(rèn)定建筑工程的承包人的優(yōu)先受償權(quán)優(yōu)于抵押權(quán)和其他債權(quán)。建筑工程價(jià)款包括承包人為建設(shè)工程應(yīng)當(dāng)支付的工作人員報(bào)酬、材料款等實(shí)際支出的費(fèi)用，不包括承包人因發(fā)包人違約所造成的損失。該解釋對(duì)建設(shè)工程承包人行使優(yōu)先權(quán)的期限做了限制，規(guī)定了行使優(yōu)先權(quán)的期限為六個(gè)月，自建設(shè)工程竣工之日或者建設(shè)工程合同約定的竣工之日起計(jì)算。按照上述規(guī)定，在建工程承包人的優(yōu)先受償權(quán)優(yōu)于抵押權(quán)的優(yōu)先受償權(quán)，貸款銀行抵押權(quán)的優(yōu)先受償權(quán)將處于“有名無(wú)實(shí)”的境地。在實(shí)踐中，甚至?xí)霈F(xiàn)工程發(fā)包人與承包人串通虛構(gòu)“發(fā)包人未按照約定支付價(jià)款”的事實(shí)，導(dǎo)致抵押權(quán)處于法律有上效、實(shí)際上無(wú)效的狀態(tài)。
