[案情]
山東呈龍××有限公司（以下簡稱呈龍公司）南廠土地使用權系國有劃撥。2000年9月，被告程某與呈龍公司簽訂房產轉讓協議，雙方約定將呈龍公司南廠的25間樓房賣給程某，并在房產登記部門辦理了產權過戶登記手續。但沒有到相關部門辦理審批手續。隨后，程某與原告中國建設銀行泗水支行（以下簡稱泗水支行）簽訂借款合同和抵押合同，泗水支行借款給程某50萬元，3年還清，程某將上述25間樓房抵押給泗水支行，雙方在房產部門辦理了抵押登記手續。程某到期未能還清所欠款項，泗水支行將程某、呈龍公司訴至法院。
[分歧]
本案在審理過程中，雙方當事人的爭議焦點集中在兩個問題上：
一、關于程某與呈龍公司簽訂的房產轉讓協議效力問題。
第一種觀點認為，房產轉讓協議系雙方真實意思表示，并在房產登記部門辦理了產權變更登記手續（即房產過戶手續），應為有效。第二種觀點認為，涉訴房產有其特殊性，附著于國有劃撥土地上。國有劃撥土地上的房產轉讓，土地須先履行相關審批手續，辦理土地出讓后，方可辦理房產過戶。本案中，涉訴房產沒有經過相關部門審批，故其轉讓行為無效。
二、關于程某與泗水支行簽訂的房產抵押合同效力問題。
這個問題爭論的實質是“以附著于國有劃撥土地使用權上的建筑物單獨抵押是否有效”。
第一種觀點認為，單獨設定抵押的行為無效。根據城市房地產管理法、擔保法、《城市國有土地使用權出讓和轉讓暫行條例》、物權法規定，我國對房地轉讓、抵押等權利實行的是“房地一體主義”即房隨地走，地隨房走。二者不可分割。國有劃撥土地上的房產抵押也不例外，必須對劃撥土地辦理抵押登記，才能生效。
第二種觀點認為，應認定上述建筑物抵押行為有效，并認定其劃撥土地使用權隨之抵押，但不產生對抗第三人的效力。如上所述，我國關于房地一并抵押的規則是統一的，法律規范均要求在以地上建筑物抵押時，其占用范圍的土地使用權“同時抵押”或“隨之抵押”。以建筑物單獨設定抵押，就意味著土地使用權被“法定抵押”，無需再辦理土地使用權的抵押登記手續及所謂的政府批準手續。也就是說認定建筑物抵押有效并且該抵押效力法定地及于國有劃撥土地使用權，但劃撥土地使用權上的抵押僅在合同當事人之間產生抵押權，不具有對抗第三人的效力。
第三種觀點認為，單獨設定建筑物的抵押行為屬效力待定。在一審法庭辯論終結前，經有審批權限的人民政府或土地管理部門批準即認定有效，如未經批準，則認定無效。
[評析]
一、關于程某與呈龍公司簽訂的房產轉讓協議效力問題，筆者同意第二種觀點。本案涉訴房產轉讓協議無效。合同法第四十四條規定：依法成立的合同，自成立時生效。法律、行政法規規定應當辦理批準、登記手續生效的，依照其規定。第五十二條規定，違反法律、行政法規的強制性規定無效。合同法對合同效力從正反兩方面作了規定。本案中，涉訴房產占用范圍的土地系國有劃撥，國有劃撥土地使用權是一種特殊物權客體，根據城市房地產管理法第三十七、三十九條規定，以劃撥方式取得土地使用權的，轉讓房地產時，應報有批準權的人民政府審批。該條規定從效力性質上看屬于強制性規定。而程某與呈龍公司的轉讓房產協議并沒有報相關人民政府批準，違反了合同法第四十四條規定和房地產管理法的強制性規定，應屬無效。另外，審理過程中，程某與呈龍公司辯稱，在房產部門辦理了產權變更登記手續，就意味著政府已經批準了。根據城市房地產管理法、土地管理法規定可以看出，房產轉讓變更登記手續，只是一種物權設立、變動的對外公示方式，房產轉讓批準手續是一種行政許可。二者功能、作用不能等同，不可互相代替。故，二被告的該項答辯不能成立。
二、關于程某與泗水支行簽訂的房產抵押合同效力問題，筆者同意第三種觀點。建筑物抵押經房管部門抵押登記，從擔保法的角度來說，抵押應認定有效，這是抵押雙方當事人的真實意思表示，否則不利于保護抵押權人的利益。但該抵押物位于國有劃撥土地使用權這一特殊客體之上，必須進行相應的審批程序。否則，建筑物優先受償后，建筑物新的所有人即相應地享有了國有劃撥土地使用權利益。這對國家來說未經審批屬非法享有，對建筑物原所有人來說，屬未支付對價即剝奪了其對于國有劃撥土地的使用權。因此，認定國有劃撥土地使用權隨之轉讓是沒有法理依據又顯失公平的。同時，根據最高人民法院法釋[2003]6號《最高人民法院關于破產企業國有劃撥土地使用權應否列入破產財產等問題的批復》第二條規定，以劃撥土地使用權設定抵押的，應依法辦理抵押登記手續，并報有審批權限的人民政府或土地行政管理部門批準，否則抵押無效。該解釋與擔保法第三十六條規定的“以依法取得的國有土地上的房屋抵押的，該房屋占用范圍內的國有土地使用權同時抵押”是一致的。從以上兩個角度分析，單獨在建筑物上設定抵押行為應認定為效力待定，在一審法庭辯論終結前，抵押人在土地管理部門辦理土地使用權抵押登記，并經有關權利部門審批后，人民法院應認定有效，否則認定無效。
（作者單位：山東省泗水縣人民法院）
