目前，在建工程抵押已成為企業(yè)的一種主要融資渠道，特別是近年來我國出臺了大量房地產(chǎn)金融稅收新政策，房地產(chǎn)企業(yè)面臨著前所未有的資金信貸難的問題。因此，如何規(guī)范在建工程的抵押登記成了有關(guān)部門必須認(rèn)真探討和解決的問題。
一、房地產(chǎn)在建工程抵押的內(nèi)涵
何謂在建工程抵押？建設(shè)部《城市房地產(chǎn)抵押登記辦法》（以下簡稱《辦法》）第3條規(guī)定：“在建工程抵押，是指抵押人為取得在建工程繼續(xù)建造資金的貸款，以其合法方式取得的土地使用權(quán)連同在建工程的投入資產(chǎn)，以不轉(zhuǎn)移占有的方式抵押給貸款銀行作為償還貸款履行擔(dān)保的行為”。該條款明確規(guī)定了抵押貸款的用途必須是取得在建工程繼續(xù)建造的資金，因而辦理抵押登記備案時(shí)，借款合同中的借款用途必須是用于該在建工程，不能作為第三人為他人和其它性質(zhì)的債權(quán)進(jìn)行擔(dān)保。由于《辦法》屬于國務(wù)院的部門規(guī)章，因此對在建工程抵押在法律上的有效性一直有爭議。直到《最高人民法院關(guān)于適用<中華人民共和國擔(dān)保法>若干問題的解釋》（以下稱《解釋》）的出臺才為在建工程抵押的有效性作了明確規(guī)定。《解釋》第47條規(guī)定：“以依法獲準(zhǔn)尚未建造的或者正在建造中的房屋或者其他建筑物抵押的，當(dāng)事人辦理了抵押物登記，人民法院可以認(rèn)定抵押有效”。明確了抵押人抵押的目的是取得在建工程繼續(xù)建筑資金的貸款，該貸款的用途是繼續(xù)建造工程。這就要求銀行發(fā)放的貸款只能用于該在建工程，不能發(fā)放流動資金款或者其他類型貸款，而且貸款的抵押人必須是借款合同的債務(wù)人，同時(shí)也是在建工程所占用土地使用權(quán)人，銀行不能接受債務(wù)人以第三人的在建工程作為抵押物向銀行申請貸款。同時(shí)在建工程抵押物必須是債務(wù)人以合法方式取得的在建工程占用土地的國有土地使用權(quán)，連同在建工程的建設(shè)用地規(guī)劃許可證及其他證件。在建工程抵押要在法律上有效，不僅當(dāng)事人之間必須簽訂抵押合同，而且必須依法辦理抵押物登記，否則抵押行為不具有法律效力，因此抵押人必須在登記部門辦理合法有效的抵押物登記手續(xù)。
二、房地產(chǎn)在建工程抵押的現(xiàn)狀及問題
1、開發(fā)商將在建工程進(jìn)行抵押的同時(shí)進(jìn)行房產(chǎn)預(yù)售，出現(xiàn)重復(fù)抵押。有些開發(fā)商為了盡快完成工程建設(shè)，經(jīng)常用在建工程(含國有土地使用權(quán))作抵押向銀行申請貸款，以解燃眉之急。同時(shí)開發(fā)商為了及時(shí)回籠資金，盡快還貸，在預(yù)售期房時(shí)又與另一家銀行達(dá)成按揭貸款合作協(xié)議，形成重復(fù)抵押的現(xiàn)象。這種交易，增加了交易的不確定性，存在著法律風(fēng)險(xiǎn)。一是損害了抵押權(quán)人的利益，可能造成抵押權(quán)難以實(shí)現(xiàn)；二是損害了購房者的權(quán)益，因?yàn)橘彿空攉@得的權(quán)利是不完整的；三是也為房地產(chǎn)行政主管部門的預(yù)售管理、權(quán)屬登記帶來很大隱患。
2、存在施工單位墊資的開發(fā)商將部分房地產(chǎn)抵付工程款后，又進(jìn)行在建工程抵押。許多房地產(chǎn)開發(fā)公司在建造房屋時(shí)，工程款由施工單位墊資，開發(fā)商用房產(chǎn)抵付工程款，同時(shí)又將該在建工程向銀行進(jìn)行抵押，一旦與工程價(jià)款優(yōu)先權(quán)相重合，銀行將處于次受償順序，債權(quán)的保障程度將大打折扣。
3、銀行監(jiān)管不力造成預(yù)售房款未還款，使住戶無法領(lǐng)取房產(chǎn)證。存在未從預(yù)售款中收回貸款的現(xiàn)象，造成在建工程仍未解除抵押，致使購房者無法順利拿到《房屋所有權(quán)證》。
4、開發(fā)商為逃避歸還貸款，違法采取隱形銷售。開發(fā)商已進(jìn)行預(yù)售，但未到房地產(chǎn)行政主管部門辦理預(yù)售登記，將預(yù)售款挪為他用，逃避用預(yù)售款歸還在建工程抵押貸款的目的。
5、在建工程抵押評估及銀行在建工程抵押的比例沒有統(tǒng)一的標(biāo)準(zhǔn)。房地產(chǎn)公司利用評估公司高估在建工程的價(jià)值，形成風(fēng)險(xiǎn)抵押，而銀行對在建工程按多少比例進(jìn)行貸款沒有統(tǒng)一的標(biāo)準(zhǔn)，使在建工程抵押產(chǎn)生風(fēng)險(xiǎn)。
三、對規(guī)范在建工程抵押登記的建議
1、要加強(qiáng)與銀行的聯(lián)系溝通。有關(guān)部門與銀行溝通時(shí)，使之明白有的開發(fā)商在實(shí)施在建工程抵押的同時(shí)，通過土地抵押、施工單位墊資、收預(yù)售款等手段進(jìn)行雙重融資，使銀行存在難以以法及時(shí)收回抵押貸款的風(fēng)險(xiǎn)。為規(guī)避風(fēng)險(xiǎn)對符合在建工程抵押貸款的開發(fā)公司，銀行與開發(fā)商商議把預(yù)售許可證和商品房買賣合同收回，由放款銀行保存，以利于銀行控制開發(fā)商的銷售情況，及時(shí)回收貸款資金。
2、嚴(yán)格審查在建工程抵押登記的收件。一是審查土地情況。協(xié)調(diào)收取標(biāo)的物的土地證原件，或存入在建工程抵押登記備案的檔案中，或交由銀行保存，防止再用土地抵押，造成重復(fù)抵押。如果查實(shí)土地實(shí)際面積超出土地證面積、所評房產(chǎn)超出《建設(shè)工程規(guī)劃許可證》所批面積等情況，就不予辦理抵押登記。二是按規(guī)定到現(xiàn)場查看合同有關(guān)內(nèi)容是否符合實(shí)際，并收齊合法、合格證件，否則，不予辦理抵押登記備案。三是利用商品房網(wǎng)上銷售系統(tǒng)及預(yù)售款監(jiān)管辦法，對在建工程實(shí)施動態(tài)管理。要求開發(fā)企業(yè)每銷售一套房屋須經(jīng)抵押權(quán)人同意并解除該套房屋及該房屋占用范圍內(nèi)土地使用權(quán)的抵押，同時(shí)個(gè)人按揭貸款必須與在建工程抵押為同一抵押權(quán)人。對在建工程抵押與個(gè)人按揭貸款不是同一抵押權(quán)人的，可采取四方協(xié)議進(jìn)行監(jiān)控資金流轉(zhuǎn)過程，確保預(yù)售房款及時(shí)回籠。繼續(xù)采取"賣多少，收回多少貸款本金，解除多少相應(yīng)的擔(dān)保物權(quán)"的方式。四是對在建工程抵押貸款情況及相關(guān)信息進(jìn)行公示，以有效解決在建工程抵押登記中的違法現(xiàn)象。
3．加強(qiáng)對抵付墊資款的商品房的抵押管理。目前，不少開發(fā)商要求施工單位墊資，將開發(fā)項(xiàng)目的部分房地產(chǎn)作為支付工程款的擔(dān)保物，或直接用于抵付工程款。施工單位應(yīng)按照《擔(dān)保法》及有關(guān)房地產(chǎn)法律、法規(guī)規(guī)定，將其工程合同報(bào)抵押登記機(jī)關(guān)和預(yù)售登記機(jī)關(guān)備案，并辦理抵押登記，使自己的合法權(quán)益得到保護(hù)，同時(shí)，避免開發(fā)商將部分房地產(chǎn)進(jìn)行重復(fù)抵押，以利于銀行控制風(fēng)險(xiǎn)。
4、嚴(yán)格控制抵押率。按照施工行業(yè)慣例，建筑公司墊款以及施工款一般不超過工程總造價(jià)的３０％，結(jié)合折價(jià)貶值等因素，在建工程抵押率必須控制在５０％以內(nèi)。在具體計(jì)算抵押值時(shí)，還應(yīng)綜合考慮工程墊款、開發(fā)商已經(jīng)預(yù)售部分房產(chǎn)、安置拆遷戶、在取得預(yù)售之前可能收取房款等隱形銷售行為等再考慮抵押率，就會更合理和科學(xué)些。對于辦理了土地使用權(quán)抵押的，在辦理在建工程抵押前必須注銷土地抵押或在辦理登記時(shí)減去土地抵押價(jià)值。
5、以下幾種情形不允許設(shè)定在建工程抵押：在建工程已預(yù)售的商品房總價(jià)款明顯大于工程實(shí)際投入款時(shí)，不允許其再設(shè)定在建工程抵押；工程已投入使用的不允許其再設(shè)定在建工程抵押；整體工程形象已全部完工的不允許其再設(shè)定在建工程抵押。
