兩案例闡述未登記的抵押合同是無(wú)效的。在簽訂借款抵押合同之后，需要辦理抵押登記手續(xù)，否則合同無(wú)效。
案例一
案例：
羅先生向我借一筆錢(qián)，其女朋友洪小姐提供一套價(jià)值30萬(wàn)元的房屋作為借款擔(dān)保。羅先生、洪小姐與我三方簽訂了借款抵押合同。并到公證處做了公證。
借款合同中訂明：羅先生向我借款20萬(wàn)元，一年后歸還，并以洪小姐房屋(下簡(jiǎn)稱該房屋)作為抵押。如到期不能還款我有權(quán)拍賣(mài)該房屋取回借款。
三方簽訂合同后，我沒(méi)有和洪小姐去房地產(chǎn)管理部門(mén)辦理抵押登記手續(xù)。現(xiàn)在還款期限已過(guò)，羅先生只歸還一部分錢(qián)給我。我想了解一下，我能否要求洪小姐以房屋抵償借款
律師評(píng)案：
鐘先生與洪小姐所訂的抵押合同未生效，兩人對(duì)此均有過(guò)錯(cuò)，在羅先生已歸還部分借款的情況下，洪小姐應(yīng)就未清償借款承擔(dān)部分的連帶清償責(zé)任。但該房屋不是抵押物，鐘先生對(duì)該房屋不享有優(yōu)先權(quán)。
依據(jù)《擔(dān)保法》規(guī)定：當(dāng)事人以房地產(chǎn)抵押的，應(yīng)當(dāng)辦理抵押物登記，抵押合同自登記之日起生效。由此可見(jiàn)，抵押合同的生效時(shí)間并不是雙方簽署之日起即發(fā)生法律效力，而是自抵押合同到房管部門(mén)登記之日起才生效。
在羅先生無(wú)力還款的情況下，洪小姐就未清償?shù)慕杩畛袚?dān)連帶清償?shù)呢?zé)任。本案中，如洪小姐并未將該房屋轉(zhuǎn)讓的，則鐘先生可要求洪小姐到房管部門(mén)補(bǔ)辦抵押登記備案手續(xù)，在該房屋拍賣(mài)的情況下，鐘先生才享有優(yōu)先受償權(quán)。
案例二
[案情簡(jiǎn)介]：
王某生經(jīng)營(yíng)需十七萬(wàn)元進(jìn)貨款，經(jīng)協(xié)商，夏某同意借給王某生十七萬(wàn)元，借款期六個(gè)月，但要王某生提供借款抵押。王某生的好朋友陳某明愿以自己的房產(chǎn)作為王某生的借款抵押物，并與夏某簽訂了以房屋作為借款抵押物的合同。
由于經(jīng)營(yíng)不善，六個(gè)月期滿王某生無(wú)錢(qián)歸還借款，夏某持借款抵押合同找到陳某明，要求陳某明按合同履行，陳某明認(rèn)為借款人是王某生，與已無(wú)關(guān)。無(wú)奈，夏某將陳某明告上法庭，要求法院判決王某生歸還借款、陳某明承擔(dān)抵押擔(dān)保責(zé)任。
[案件審理]：
人民法院經(jīng)審理查明：一、王某生向夏某借款十七萬(wàn)元，有王某生與夏某簽訂的借款合同，雙方認(rèn)可，并已實(shí)際履行;二、為向夏某借款十七萬(wàn)元，陳某明將自己房屋抵押給夏某，并簽訂了房屋為抵押物的借款合同，但未進(jìn)行登記。
最后，法院做出如下判決：
一、王某生在判決生效十日內(nèi)歸還夏某借款十七萬(wàn)元;
二、陳某明不承擔(dān)抵押擔(dān)保責(zé)任。
[法律評(píng)析]：
本案涉及借款和借款抵押兩個(gè)法律關(guān)系，人民法院依據(jù)《中華人民共和國(guó)合同法》、《中華人民共和國(guó)擔(dān)保法》的相關(guān)規(guī)定，判決王某生與夏某的借款合同合法有效，受法律保護(hù)，王某生在判決生效十日內(nèi)歸還夏某十七萬(wàn)元，而陳某明與夏某簽訂的借款抵押合同因違反《中華人民共和國(guó)擔(dān)保法》而無(wú)法律效力，不受法律保護(hù)，陳某明不承擔(dān)抵押擔(dān)保責(zé)任，這是因?yàn)椋?/p>
一、王某生與夏某簽訂的借款合同符合《中華人民共和國(guó)合同法》的相關(guān)規(guī)定，該法第二百一十條規(guī)定：“自然人之間的借款合同，自貸款人提供借款時(shí)生效。”夏某與王某生簽訂了借款合同，夏某同時(shí)提供了十七萬(wàn)元的借款，王某生收到了借款，期間的各項(xiàng)活動(dòng)符合《中華人民共和國(guó)合同法》的相關(guān)規(guī)定，借款合同合法有效，應(yīng)受法律保護(hù)。
二、陳某明與夏某簽訂的房屋借款抵押合同恰恰是因違反了《中華人民共和國(guó)合同法》和《中華人民共和國(guó)擔(dān)保法》的規(guī)定，違反法律、行政法規(guī)的合同，至始無(wú)效，不受法律保護(hù)。
1、陳某明與夏某簽訂的以房屋作為抵押物的合同違反《中華人民共和國(guó)合同法》第一百九十八條的規(guī)定：“訂立借款合同，貸款人可以要求借款人提供擔(dān)保。擔(dān)保依照《中華人民共和國(guó)擔(dān)保法》的規(guī)定。”該條是對(duì)借款合同的擔(dān)保提出了強(qiáng)制性的要求。
所謂強(qiáng)制性，是指法律法規(guī)明文規(guī)定的行為，不管當(dāng)事人主觀上是否愿意，客觀上都必須執(zhí)行的行為，既然《中華人民共和國(guó)合同法》第一百九十八條“借款抵押合同應(yīng)當(dāng)按照《中華人民共和國(guó)擔(dān)保法》的規(guī)定執(zhí)行”。當(dāng)事人簽訂的以房屋為抵押物的借款合同就應(yīng)當(dāng)符合《中華人民共和國(guó)擔(dān)保法》的規(guī)定，凡不符合規(guī)定的合同，當(dāng)然無(wú)效，不受法律保護(hù)。
2、《中華人民共和國(guó)合同法》第一百九十八條是強(qiáng)制性規(guī)定。違反強(qiáng)制性規(guī)定的合同無(wú)效。該法第五十二條規(guī)定：“有下列情形之一的，合同無(wú)效：一、……;二、……;三、……;四、……;五、違反法律、行政法規(guī)強(qiáng)制性規(guī)定的。 ”五某明與夏某簽訂的以房屋為抵押物的借款合同，正是違反了法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定──“借款抵押合同應(yīng)當(dāng)按照《中華人民共和國(guó)擔(dān)保法》的規(guī)定”的要求。
3、《中華人民共和國(guó)擔(dān)保法》的規(guī)定，該法第四十一條規(guī)定：“當(dāng)事人以本法四十二條規(guī)定的抵押財(cái)產(chǎn)的，應(yīng)當(dāng)辦理抵押物登記，抵押合同自登記之日起生效。”陳某明與夏某簽訂的以房屋為抵押物的借款合同，應(yīng)當(dāng)依照《中華人民共和國(guó)擔(dān)保法》第四十二條第二款的規(guī)定，到縣級(jí)以上地方人民政府規(guī)定的部門(mén)登記，未經(jīng)登記，只能說(shuō)明抵押合同成立，但合同并未生效。
合同成立，對(duì)當(dāng)事人之間沒(méi)有特殊約定或者法律、行政法規(guī)沒(méi)有強(qiáng)制性規(guī)定的合同，合同成立就意味著合同生效，但對(duì)當(dāng)事人之間有約定或者法律、行政法規(guī)有強(qiáng)制性規(guī)定的合同，則只能是雙方真實(shí)意思的表示，其合同生效的前提是進(jìn)行登記，沒(méi)有登記則表明合同還未生效。陳某明之所以不承擔(dān)抵押擔(dān)保責(zé)任，就是因?yàn)橐苑课轂榈盅何锏暮贤€沒(méi)有生效，沒(méi)有生效的抵押合同，不具備約束力，法律當(dāng)然不予保護(hù)。
