對銀行來說,在建工程抵押貸款最大的風險就是工程款優先受償權優于抵押權問題。建設工程價款優先受償權作為法定優先權,不僅是由法律直接予以規定的,而且無須辦理登記手續,其受償額不屬公示信息,從而導致抵押權人對自己的風險無法預測和控制。
《合同法》第二百八十六條規定:“發包人未按照約定支付價款的,承包人可以催告發包人在合理期限內支付價款。發包人逾期不支付的,除按照建設工程的性質不宜折價、拍賣的以外,承包人可以與發包人協議將該工程折價,也可以申請人民法院將該工程依法拍賣。建設工程的價款就該工程折價或者拍賣的價款優先受償。”
《合同法》在該條中對工程款享有優先受償權作了規定,但法定抵押權與工程款享有優先受償權誰先行使,《合同法》中未作明確。但是,最高人民法院《關于建設工程價款優先受償權問題的批復》(法釋[2002]16號)則采納了工程款法定優先權說,并從字面上與抵押權區別開來。批復第一條規定:“人民法院在審理房地產糾紛案件時和辦理執行案件中,應當按照《合同法》第二百八十六條的規定,認定建筑工程承包人的優先受償權優于抵押權和其他債權。”由此看出,工程款受償的法定優先權絕對地優先于抵押權,而無論抵押權登記與否、成立的時間是否在工程款法定優先權之前。
工程款受償的法定優先權優先于在建工程的抵押權,所以,銀行在辦理在建工程抵押之前,應該對以下幾點進行重點審查:
銀行在審查時應重點要把握以下三點:
1、要求客戶提供與在建工程施工單位簽訂的建設工程合同,注意審查合同約定工程的總造價、工程款支付條件、支付方式以及是否存在施工單位墊資建設等情況。
2、確定在建工程可抵押擔保額度時,應將尚欠施工單位的工程款從抵押物價值中剔除。對尚欠工程款的情況,應要求工程施工單位出具書面證明材料。
3、要求工程施工單位對銀行貸款提供擔?;驎娉兄Z放棄工程款優先受償權。
銀行在辦理貸款時除在建工程抵押外,還可以要求增加工程施工單位作連帶責任保證擔保,如出現施工單位主張工程款優先權時,銀行可要求施工單位承擔抵押物不足清償部分的保證責任,使貸款資金不受損失。另外,在客戶以在建工程申請抵押貸款時,銀行可要求施工單位出具放棄工程款優先受償權的書面承諾,從源頭上避免出現抵押權與工程款優先受償權之間的沖突。
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