在建工程抵押不同于已取得房屋所有權證的房地產抵押，在建工程抵押的法律關系較為復雜，不確定因素較多，隱含較多的風險，如操作不當，很可能出現法律風險，造成信貸資產損失。
在建工程抵押的條件
我國《擔保法》并未對在建工程抵押做明確規定，但由于在建工程抵押在實踐中比較常見，發生的糾紛也較多，《擔保法解釋》第四十七條對此專門作出了規定，“以依法獲準尚未建造的或者正在建造中的房屋或其他建筑物抵押的，當事人辦理了抵押物登記，人民法院可以認定抵押有效”。此外，建設部制定的《城市房地產抵押管理辦法》對在建項目抵押做了非常明確的規定，在建工程抵押是指抵押人為取得在建工程繼續建造資金的貸款，以其合法方式取得的土地使用權連同在建工程的投入資產，以不轉移占有的方式抵押給貸款銀行作為償還履行擔保的行為。
關于在建項目抵押的條件，法律并未做明確規定。但是根據《擔保法》、《城市房地產抵押管理辦法》以及其他法律法規等的規定可以得出，在建項目抵押必須滿足以下幾種條件：
1、已經交付全部土地出讓金，取得國有土地使用權證書。
根據《擔保法》的規定，債務人不履行債務時，債權人有權以折價、拍賣或變賣的方式處置抵押物，就相關價款優先受償。集體所有土地或劃撥形式取得的土地使用權不能轉讓，故不得進行抵押。
2、取得建設用地規劃許可證和建設工程規劃許可證。
《城市房地產抵押管理辦法》明確規定在建工程抵押合同應載明土地使用證、建設用地規劃許可證以及建設工程規劃許可證三證的編號，而只有已經取得三證的情況下，才能按要求填寫相應編號。
3、按提供預售的商品房計算，投入開發建設的資金達到工程建設總投資的25%以上，并已經確定施工進度和竣工交付日期。
因為只有符合該比例要求，開發商才能申請商品房預售，在建項目才具有了可轉讓的屬性，滿足抵押法定要求。
4、在建項目與土地使用權必須同時抵押。
《城市房地產抵押管理辦法》明確規定，以在建工程已完工部分抵押的，其土地使用權隨之抵押。這也是與我國房地產法律中的“房隨地走”或“地隨房走”保持一致的要求。
5、在建工程抵押貸款的用途為在建工程繼續建造所需資金。
法律對在建項目抵押做出以上要求，主要是從保護債權人即銀行的利益出發。但是對開發商而言，必須依法履行自己的義務，否則可能會因為不符合法律要求未能及時取得銀行貸款，延誤了工程進度，導致更大的損失。同時，需要注意的是，即使開發商以在建項目做抵押成功獲得貸款也并不意味著事情到此結束，相反，開發商仍須履行相應的義務，否則可能會受到法律的懲罰，遭受完全不必要的損失。
在建工程抵押應注意的問題
(一)在建工程抵押范圍的界定。
根據《城市房地產抵押管理辦法》規定，抵押在建工程包括在建建筑物本身及其土地使用權兩部份。
1、 建筑物部分。在建工程抵押時是以工程全部還是以已完工部分作為抵押物，目前理論界和各地登記操作實務中均未統一。一種觀點認為，根據《擔保法》規定，抵押設定后新增的建筑物不屬于抵押物，在建工程抵押范圍應為抵押時已經完工的部分。另一種觀點認為在建工程抵押物應包含尚未完工部分在內的項目整體。本人比較贊同第二種觀點，即以在建工程整體作為抵押物。理由是：(1)在建工程抵押權屬于房地產期權，其性質不同于《擔保法》上的房地產抵押權;(2)在建工程抵押的根本目的是為了取得貸款資金完成整個工程;(3)房地產項目在整體建成前無法實現抵押權擔保功能所需實際控制的經濟價值;(4)僅僅以已完工部分抵押，不一定能夠具備獨立使用功能。當然，銀行在確定抵押物價值時，應剔除尚未完工部分抵押物所需繼續建造的資金。即抵押物實際價值等于擬抵押在建工程的整體價值減去尚未完工部分在建工程的價值。
2、 土地使用權部分。對于抵押物范圍包括整宗土地使用權還是僅僅為在建工程已完工部分所分攤的土地份額，同樣存在兩種觀點。一種觀點是將在建工程已完工部分所分攤的土地份額視為抵押物，在建工程占用范圍內的土地面積及價值應按抵押建筑面積在工程總建筑面積的所占比例進行分攤，不得將該在建工程占用范圍內的全部土地列入抵押范圍。另一種觀點是以整宗土地使用權不可分割作為抵押物。筆者贊同將整宗土地使用權作為抵押物，按房屋面積比例對土地進行份額分攤的做法，不符合土地使用規律，其分攤的份額無法在實地得以體現，因此不具備實際意義。銀行在辦理在建工程抵押貸款時應把握在建工程及土地使用權整體作為抵押物的原則，在抵押登記時應將整宗土地使用權納入抵押登記的范圍，而不應按分攤份額登記。
(二)在建工程抵押物價值的確定。
《擔保法》第三十五條規定“抵押人所擔保的債權不得超出其抵押物的價值”。建設部、中國人民銀行、中國銀監會于2006年1月聯合下發的《關于規范與銀行信貸業務相關的房地產抵押估價管理有關問題的通知》規定，“房地產抵押價值由抵押當事人協商議定，或者由房地產估價機構進行評估。房地產管理部門不得要求抵押當事人委托評估房地產抵押價值”。按照該《通知》及《擔保法》的有關要求，銀行在確定在建工程抵押物價值時，可委托房地產評估機構對擬抵押的在建工程進行評估，在評估的基礎上確定在建工程抵押物的市場公允價值。由于在建工程抵押尚有需多不確定因素，所以銀行在核定抵押物價值與實際可貸款額度的折率時應從緊把關，一般在建工程抵押折率應控制在60%以內。
(三)在建工程抵押權與工程款優先權問題。
《合同法》第二百八十六條規定：“發包人未按照約定支付價款的，承包人可以催告發包人在合理期限內支付價款。發包人逾期不支付的，除按照建設工程的性質不宜折價、拍賣的以外，承包人可以與發包人協議將該工程折價，也可以申請人民法院將該工程依法拍賣。建設工程的價款就該工程折價或者拍賣的價款優先受償。”《合同法》在該條中對工程款享有優先受償權作了規定，但法定抵押權與工程款享有優先受償權誰先行使，《合同法》中未作明確。但是，最高人民法院《關于建設工程價款優先受償權問題的批復》(法釋[2002]16號)則采納了工程款法定優先權說，并從字面上與抵押權區別開來。批復第一條規定：“人民法院在審理房地產糾紛案件時和辦理執行案件中，應當按照《合同法》第二百八十六條的規定，認定建筑工程承包人的優先受償權優于抵押權和其他債權。”由此看出，工程款受償的法定優先權絕對地優先于抵押權，而無論抵押權登記與否、成立的時間是否在工程款法定優先權之前。按照該司法解釋，對銀行來說，在建工程抵押貸款最大的風險就是工程款優先受償權優于抵押權問題。建設工程價款優先受償權作為法定優先權，不僅是由法律直接予以規定的，而且無須辦理登記手續，其受償額不屬公示信息，從而導致抵押權人對自己的風險無法預測和控制。所以，銀行在審查時應重點要把握以下三點：1、要求客戶提供與在建工程施工單位簽訂的建設工程合同，注意審查合同約定工程的總造價、工程款支付條件、支付方式以及是否存在施工單位墊資建設等情況。2、確定在建工程可抵押擔保額度時，應將尚欠施工單位的工程款從抵押物價值中剔除。對尚欠工程款的情況，應要求工程施工單位出具書面證明材料。3、要求工程施工單位對銀行貸款提供擔保或書面承諾放棄工程款優先受償權。銀行在辦理貸款時除在建工程抵押外，還可以要求增加工程施工單位作連帶責任保證擔保，如出現施工單位主張工程款優先權時，銀行可要求施工單位承擔抵押物不足清償部分的保證責任，使貸款資金不受損失。另外，在客戶以在建工程申請抵押貸款時，銀行可要求施工單位出具放棄工程款優先受償權的書面承諾，從源頭上避免出現抵押權與工程款優先受償權之間的沖突。
(四)在建工程的建筑物與土地使用權必須同時抵押。
《城市房地產抵押管理辦法》明確規定，以在建工程已完工部分抵押的，其土地使用權隨之抵押。這也是與我國房地產法律中的“房隨地走”或“地隨房走”保持一致的要求。銀行在辦理在建工程抵押貸款時，應把整宗土地使用權與在建工程的建筑物一并抵押，而不能僅僅抵押在建工程建筑物占用部分的土地使用權，土地使用權和在建工程建筑物的數量、面積、有關權證號碼等情況應在抵押物清單上載明。在建工程抵押應按規定到相關部門辦理抵押登記手續，取得抵押物登記證。(五)銀行要密切關注在建工程的建設施工情況，根據實際及時辦理新增部分在建工程的抵押手續。當在建工程竣工，客戶已取得房屋所有權證后，銀行應根據《城市房地產抵押管理辦法》第三十四條的規定，與客戶重新簽訂抵押合同，按規定辦理房地產抵押登記.
(五)大建工程抵押權與商品房預售沖突的風險及防范。
房地產開發企業為籌集資金，常常在開發的過程中就進行預售，一般說來，在建工程抵押與商品房預售不能同時并存，也就是說，商品房預售時，開發企業應當與銀行解除已設定的抵押關系，否則購房人將無法獲得房屋的產權證。根據《城市房地產管理法》第44條的規定，開發企業只要“按揭供預售的商品房計算，投入開發建設的資金達到工程建設總投資的百分之二十五以上，并已經確定施工進度和竣工交付日期”，就可以向縣級以上人民政府房產管理部門辦理預售登記，取得商品房預售許可證明，進而進行商品房預售。預售是一種轉讓行為，根據《擔保法》第49條：“抵押期間，抵押人轉讓已辦理登記的抵押物的，應當通知抵押權人并告知受讓人轉讓物已經抵押的情況;抵押人未通知抵押權人或者未告知受讓人的，轉讓行為無效。”此時，由于在建工程已經抵押給銀行，如果銀行同意開發企業進行預售，作為抵押物的土地連同房地產將被逐步地分割出去，銀行的抵押權就逐步落空，而銀行的債權尚未獲得清償，因此，銀行如何同意、何時同意房地產開發企業進行商品房預售，成為銀行防范風險的關鍵所在。另外，如果購房人在購買房屋時需向銀行申請貸款的，根據中國人民銀行《個人住房擔保貸款管理試行辦法》第14條：“借款人以所購自用住房作為貸款抵押物的，必須將住房價值全額用于貸款抵押。”這樣，怎樣部分地解釋原有的在建工程抵押并辦理按揭貸款的新的抵押，也成為銀行必須面對的問題。 已設定在建工程抵押權項目的商品房的預售，可按如下步驟操作：首先，要理清法律關系，預售部分要先解除抵押關系，后簽訂預售合同，否則，簽訂的預售合同將是無效合同。即先由開發企業向銀行支付與解除預售房屋所需償還貸款額度相當的款項，或提供與該款項等值的其他財產作擔保后，銀行同意解除預售部分的抵押關系，開發企業再將已解除抵押關系的部分商品房預售給購房人。如此反復，流動銷售，實現良性循環。其次，銀行要深度介入預售過程，包括具體到每一宗合同的簽訂，甚至直接掌管銷售專用章、定期盤點庫存商品房、向房地產管理部門查詢驗證銷售進度等，防止不法開發企業隱瞞真情、賤價拋售。第三，也是最重要的，銀行應該盡可能地成為唯一的監管銀行，全權收存售房款。開發企業在申請辦理預售許可證明時，即選定抵押權銀行作為監管銀行，在該行設立一個專門用于在收存預售款的監管賬戶，并與監管銀行簽訂監管協議，明確雙方的權利、義務。預售許可證載明該監管賬戶，預售款包括其他銀行為購房人提供的購房抵押貸款均必須存入該指定的監管賬戶。監管銀行必須根據工程監理單位出具的工程進度核定意見書撥付預售款。開發企業應嚴格按照施工計劃組織施工，在實際工程進度與計劃進度一致的前提下，允許根據相應的預算方案使用預售款，實際工程進度落后于計劃進度時禁止使用預售款。
(六)、在建工程抵押權與稅收優先權沖突的風險及防范
2001年新修訂的《稅收征收管理辦法》規定了稅收優先權，該優先權在順序上優先于抵押權。該法第45條第1款規定：“稅務機關征稅款，稅收優先于無擔保債權，法律另有規定的除外;納稅人欠繳的稅款發生在納稅人以其財產設定抵押、質押或者納稅人財產被留置之前的，稅收應當先于抵押權、質權、留置權執行。”該規定表明，只要納稅人欠繳稅款的行為發生在納稅人以其財產設定擔保之前，即納稅人欠繳稅款在先，以其財產設定擔保在后，稅收作為國家公權力就優先于擔保物權這種私權力。如果房地產開發企業在以開發項目占用范圍內的土地使用權或在建工程提供抵押之前已經拖欠稅款的，商業銀行在處置抵押物時就要受到限制，稅務機關有權先于商業銀行處置并就處置價款優先受償，收稅后的剩余部分，商業銀行才可以受償。如果商業銀行私自處置抵押物進行受償，稅務機關知道后有權在抵押物價值范圍內向商業銀行追償欠稅企業應繳的稅款。 為避免企業因欠稅而銀行貸款帶來的風險，銀行在接受房地產開發企業提供在建工程抵押之前，首先，信貸調查過程中應通過各種途徑獲得企業是否欠稅和欠稅的時間、金額：一是通過稅務機關在媒體上對納稅人欠稅情況的定期公告了解抵押人是否欠稅;二是直接要求房地產開發企業說明其納稅情況，提供完稅憑證;三是請示稅務機關提供有關抵押人的欠稅情況。其次，銀行在獲悉企業欠稅時，應督促企業及時納稅，并把企業是否完稅作為貸款的條件之一。再次，在對抵押物、質物的評估時，即便不把企業的欠稅金額給予扣除，也應該把企業欠稅情況作為重要內容在材料中體現。最后，可以把開發企業已經繳清稅款作為銀行接受在建工程抵押貸款的前提條件。
(七)、土地抵押轉為在建工程抵押過程中的操作風險及防范。
開發企業向銀行申請貸款時，常常雖然取得了有關部門關于同意其進行建造的建設用地規劃許可證及其他證件，但是尚未進行實質性的開發，此時銀行僅僅能夠接受其土地使用權作為抵押物。一旦開發企業已經開始開發，形成部分完工建筑，根據銀行的信貸實踐，都要求將土地使用權抵押轉為在建工程抵押。由于我國土地抵押轉為在建工程抵押。由于我國土地和房產的登記部門不同，土地使用權抵押轉為在建工程抵押。由于我國土地和房產的登記部門不同，土地使用權抵押在土地管理部門登記，在建工程抵押則在房地產管理部門登記，在將土地使用權抵押轉為在建工程抵押的過程中，必須簽訂新的抵押合同，并重新辦理登記，原有的抵押合同和登記必須注銷，否則就成了重復抵押。此時，如果操作不當，將會使銀行的抵押權落空：首先，作為抵押物的土地使用權如果已被法院或其他司法部門查封的，此時銀行若到登記機關注銷了原登記，卻因為抵押物已經被查封而無法辦理新的登記，一旦注銷后甚至連恢復原狀也無法做到。其次，土地使用權雖然沒有被查封，但在銀行辦理注銷土地使用權抵押登記后、在建工程抵押權登記前的短暫時間內，抵押物突然被查封，此時，在建工程抵押權登記也無法辦理。因為，根據《擔保法》第37條第5項的規定，依法被查封的財產是不能抵押的。另外，根據《辦法》第37條第2款：“抵押的房地產在抵押期間竣工的，當事人應當在抵押人領取房地產權屬證書后，重新辦理房地產抵押登記。”在注銷在建工程抵押、重新辦理房地產抵押登記的過程中也可能存在上述風險。 銀行在因辦理土地使用權抵押轉為在建工程抵押、在建工程抵押轉為房地產抵押而必須重新辦理抵押登記時，首先要到登記部門查明抵押物是否被法院或其他司法部門查封，如果被查封的，不得辦理新的登記手續，而只能要求借款人歸還貸款或依法起訴要求行使抵押權。抵押物沒有被查封的，在辦理新的抵押手續過程中，要帶好完備的登記資料，力求使登記手續在盡量短的時間里完成。同時做好保密措施，防止借款人的其他債權人獲悉后通知司法機關查封抵押物。 在因辦理土地使用權抵押轉為在建工程抵押、在建工程抵押轉為房地產抵押而必須重新辦理抵押登記時，首先要到登記部門查明抵押物是否被法院或其他司法部門查封，如果被查封的，不得辦理新的登記手續，而只能要求借款人歸還貸款或依法起訴要求行使抵押權。抵押物沒有被查封的，在辦理新的抵押手續過程中，要帶好完備的登記資料，力求使登記手續在盡量短的時間里完成。同時做好保密措施，防止借款人的其他債權人獲悉后通知司法機關查封抵押物。抵押房地產投保的，抵押人應當將保險單移送抵押權人保管。在抵押期間，抵押權人為保險賠償的第一受益人。”建設銀行《貸款擔保辦法》第31條規定：“建設銀行同意接受抵押物的，應要求抵押人辦理抵押物在抵押期間的財產保險，并應當在保險合同中明確建設銀行為該項保險的第一受益人。財產保險費用由抵押人承擔。”建設銀行的抵押合同文本對此也作也約定。但根據我國《保險法》的規定，不管在保險責任開始前或者保險責任開始后，投保人都可以向保險人要求解除保險合同(即退保)。雖然抵押權存續期間，保險單正本在銀行保管，但并不能排除投保人中途聲明保險單丟失進而辦理退保的情況。另外，根據《保險法》第37條：“保險標的危險程度增加的，被保險人按照合同約定應當及時通知保險人，保險人有權要求增加保險費或者解除合同。被保險人未履行前款規定的通知義務的，因保險標的危險程度增加而發生的保險事故，保險人不承擔賠償責任。”此時，如果投保人不履行向保險公司的通知義務，作為第一受益人的銀行也不知情，保險合同因而被保險人解除或保險人依法不承擔賠償責任，銀行所持有的保險單等于一張廢紙。 在辦理在建工程抵押保險的過程中，應要求抵押人按照銀行指定的險種、投保金額到與銀行有合作關系的保險公司辦理財產保險，并要求將保險公司辦理財產保險，并要求將保險單中約定：“除非經過保險受益人(銀行)的書面同意，投保人不得以任何理由中斷或撤銷保險要求的，保險人不得接受。”同時，應在與保險公司的合作協議中約定：“涉及銀行利益的保單中，投保人聲明保單丟失或要求中斷、撤銷保險的，保險公司應該及時通知銀行。”萬一抵押人不交納保險費或中途中斷、撤銷保險的，銀行應以自己的名義對該抵押物進行保險，要求抵押人負擔保險費用，否則要求借款人歸還貸款。同時，信貸人員要經常走訪借款企業，督促投保人遵守國家走訪借款企業，督促投保人遵守國家有關消防、安全、生產操作、勞動保護等方面的規定，維護抵押物的安全。一旦發現抵押物的危險程度增加，應要求投保人及時通知保險公司。
