一、在建工程抵押的條件
我國《擔(dān)保法》并未對在建工程抵押做明確規(guī)定，但由于在建工程抵押在實(shí)踐中比較常見，發(fā)生的糾紛也較多，《擔(dān)保法解釋》第四十七條對此專門作出了規(guī)定，“以依法獲準(zhǔn)尚未建造的或者正在建造中的房屋或其他建筑物抵押的，當(dāng)事人辦理了抵押物登記，人民法院可以認(rèn)定抵押有效”。此外，建設(shè)部制定的《城市房地產(chǎn)抵押管理辦法》對在建項(xiàng)目抵押做了非常明確的規(guī)定，在建工程抵押，是指抵押人為取得在建工程繼續(xù)建造資金的貸款，以其合法方式取得的土地使用權(quán)連同在建工程的投入資產(chǎn)，以不轉(zhuǎn)移占有的方式抵押給貸款銀行作為償還履行擔(dān)保的行為。
關(guān)于在建項(xiàng)目抵押的條件，法律并未做明確規(guī)定。但是根據(jù)《擔(dān)保法》、《城市房地產(chǎn)抵押管理辦法》以及其他法律法規(guī)等的規(guī)定可以得出，在建項(xiàng)目抵押必須滿足以下幾種條件：
1、已經(jīng)交付全部土地出讓金，取得國有土地使用權(quán)證書。根據(jù)《擔(dān)保法》的規(guī)定，債務(wù)人不履行債務(wù)時(shí)，債權(quán)人有權(quán)以折價(jià)、拍賣或變賣的方式處置抵押物，就相關(guān)價(jià)款優(yōu)先受償。集體所有土地或劃撥形式取得的土地使用權(quán)不能轉(zhuǎn)讓，故不得進(jìn)行抵押。
2、取得建設(shè)用地規(guī)劃許可證和建設(shè)工程規(guī)劃許可證。《城市房地產(chǎn)抵押管理辦法》明確規(guī)定在建工程抵押合同應(yīng)載明土地使用證、建設(shè)用地規(guī)劃許可證以及建設(shè)工程規(guī)劃許可證三證的編號，而只有已經(jīng)取得三證的情況下，才能按要求填寫相應(yīng)編號。
3、按提供預(yù)售的商品房計(jì)算，投入開發(fā)建設(shè)的資金達(dá)到工程建設(shè)總投資的25%以上，并已經(jīng)確定施工進(jìn)度和竣工交付日期。因?yàn)橹挥蟹显摫壤螅_發(fā)商才能申請商品房預(yù)售，在建項(xiàng)目才具有了可轉(zhuǎn)讓的屬性，滿足抵押法定要求。
4、在建項(xiàng)目與土地使用權(quán)必須同時(shí)抵押。《城市房地產(chǎn)抵押管理辦法》明確規(guī)定，以在建工程已完工部分抵押的，其土地使用權(quán)隨之抵押。這也是與我國房地產(chǎn)法律中的“房隨地走”或“地隨房走”保持一致的要求。
法律對在建項(xiàng)目抵押做出以上要求，主要是從保護(hù)債權(quán)人即銀行的利益出發(fā)。但是對開發(fā)商而言，必須依法履行自己的義務(wù)，否則可能會因?yàn)椴环戏梢笪茨芗皶r(shí)取得銀行貸款，延誤了工程進(jìn)度，導(dǎo)致更大的損失。同時(shí)，需要注意的是，即使開發(fā)商以在建項(xiàng)目做抵押成功獲得貸款也并不意味著事情到此結(jié)束，相反，開發(fā)商仍須履行相應(yīng)的義務(wù)，否則可能會受到法律的懲罰，遭受完全不必要的損失。
二、在建工程抵押后應(yīng)履行的義務(wù)及相應(yīng)的法律責(zé)任
根據(jù)《擔(dān)保法》的規(guī)定，抵押人轉(zhuǎn)讓已辦理登記的抵押物，應(yīng)通知抵押權(quán)人并告知買受人轉(zhuǎn)讓物已經(jīng)抵押的情況，抵押人未通知或告知的，轉(zhuǎn)讓行為無效。
實(shí)踐中，尤其是商品房在建工程抵押，抵押人務(wù)必將抵押事實(shí)如實(shí)告知買受人。因?yàn)椤蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于審理商品房買賣合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》對抵押人(商品房出賣人)未向買受人履行告知義務(wù)規(guī)定了遠(yuǎn)比《擔(dān)保法》更為嚴(yán)格的責(zé)任。具體表現(xiàn)為：
1、商品房買賣合同訂立后，出賣人未告知買受人又將該房屋抵押給第三人。由此導(dǎo)致商品房買賣合同目的不能實(shí)現(xiàn)的，無法取得房屋的買受人可以請求解除合同、返還已付購房款及利息、賠償損失，并可以請求出賣人承擔(dān)不超過已付購房款一倍的賠償責(zé)任;
2、出賣人訂立商品房買賣合同時(shí)，故意隱瞞所售房屋已經(jīng)抵押的事實(shí)，導(dǎo)致合同無效或者被撤銷、解除的，買受人可以請求返還已付購房款及利息、賠償損失，并可以請求出賣人承擔(dān)不超過已付購房款一倍的賠償責(zé)任。
綜上，無論是先抵押再出讓還是先出讓再抵押，抵押人(賣房人)對在建工程做了抵押后，均應(yīng)如實(shí)告知買受人。否則，雖然可能會多賣幾套房，而一旦買受人追究，抵押人(賣房人)將因未履行該義務(wù)而承擔(dān)違約責(zé)任，甚至有可能在違約責(zé)任基礎(chǔ)上還要承擔(dān)買受人已付購房款數(shù)額的懲罰性賠償。
