所謂在建工程，是指正在建設中的固定資產建設或改良工程，包括成套或單項建設的生產性和非生產性固定資產以及維修、安裝、改建、擴建和大修理工程①。關于在建工程抵押的問題，《擔保法》未作規定，而是由1997年建設部《城市房地產抵押管理辦法》(以下簡稱《抵押辦法》)第3條第5款作出規定。由于在建工程抵押在實踐中比較常見，因此而發生的糾紛也較多。為此，《擔保法解釋》第四十七條對此專門作出了規定：以依法獲準尚未建造的或者正在建造中的房屋或其他建筑物抵押的，當事人辦理了抵押物登記，人民法院可以認定抵押有效。但應注意的是，《抵押辦法》對在建工程抵押的設定了幾個條件：(1)抵押人為主債務人;(2)債權人為具有貸款經營權的金融機構;(3)主債權的種類為貸款;(4)擔保的貸款須用于在建工程繼續建造;(5)抵押人已合法取得在建工程占用土地的使用權，且須將其合法取得的土地使用權連同在建工程的投入資產一并抵押。《擔保法解釋》中并未規定在建工程抵押必須具備上述條件，由于《抵押辦法》僅是建設部的一項規章，在審判實踐中其效力層次低于司法解釋;而且《抵押辦法》對于在建工程抵押所設定的條件已不適應實際的需要。因此，人民法院在審理在建工程抵押的案件時，對于在建工程抵押是否有效不應從上述條件來考慮，而應根據擔保法或《擔保法解釋》的規定進行判斷。從《擔保法解釋》第四十七條的規定來看，該條規定所規范的實際上不僅是在建工程抵押問題，還包括預售商品房抵押問題，但后者不屬本文探討范圍，不再贅述。
一、在建工程的性質
物權的成立與存在，須以標的物存在為前提。作為物權標的的物通常是有體物，亦即可為人的感官感覺的物質。在特定情況下，無體物或某些權利亦可作為物權的標的，但無體物主要是指熱、聲、光、電、氣味等，這與在建工程顯然有所區別，而在建工程本身顯然也不屬于權利的范疇。抵押權作為物權的一種，當然亦須遵循上述規則。在建工程在其主體完成之前，并不具有完整意義上的物質形態。其在建造過程中，始終處于變化狀態，本來無法予以特定化而成為抵押權的標的。可見，該條規定實際上是對抵押權標的范圍的擴大，這亦體現了最高法院為適用現實生活的需要而做出努力的良苦用心。對此規定，有學者提出了反對意見。王利明教授認為，如果以在建房屋抵押，則不清楚究竟是以土地使用權還是以地上的在建房屋抵押，如果是僅以地上在建房屋作抵押，則該在建房屋的價值根本不能確定，在建房屋也不一定能建成，故不贊成以在建的房屋設立抵押②。筆者以為，在建工程雖然尚未具備完整意義上的物質形態，然而，其已具備有體物的一些特征，并且，在大多數情況下，在建工程最終可以具有完整的物質形態而成為法律意義上的有體物。可以說，在建工程實際上是一種處于虛擬狀態的有體物。雖然在建工程有別于一般的有體物，但從促進房地產交易發展的角度出發，權衡其中的利弊得失，筆者認為最高法院該條規定是符合客觀實際的。唯需注意的是，在建工程的最終形成實際上只是一種期待中的可能性，嚴格說來，當事人以在建工程作為抵押并辦理了登記手續的，雙方此時只是建立了一種債權債務關系，但被賦予了物權的內容。因此，在在建工程完成以后，雙方應當以已完成的建筑物為抵押權標的補辦登記手續。這也符合《擔保法解釋》第四十九條的規定，即：以尚未辦理權屬證書的財產抵押的，在第一審法庭辯論終結前能夠提供權利證書或補辦登記手續的，可以認定抵押有效。如果抵押人拒絕辦理登記手續的，抵押權人可以請求法院強制抵押人辦理登記手續。因此給抵押權人造成損失的，抵押權人亦可要求抵押人予以賠償。
二、在建工程抵押的期限
在建工程是否能最終建成只是一種期待的可能性，其建設過程會由于各種因素的影響而處于不穩定的狀態。當在建工程作為抵押物時，其所擔保的主債權往往是有確定期限的，這極易導致在建工程的完成期限與主債權的履行期限發生沖突的問題，有必要予以明確。
1、當事人約定抵押期限的
關于當事人是否能自行約定抵押期限的問題，我國擔保法并未作出明確規定，在學理上則有不同觀點。一種意見認為，盡管抵押權為物權，但抵押仍然可以適用合同法的合同自由原則，如果當事人約定了抵押期限，視為抵押權人接受了抵押權的期限限制。盡管物權中的所有權具有無期限性，但并不排除其他物權的有期限性。另一種意見認為，抵押合同是附屬于主債務合同的，如果主合同未能得到清償，主合同并未終止，主債權人的債權仍然是有效的，這樣附屬于主債權的抵押權也仍然有效，抵押權人仍然有權向抵押人主張權利，而抵押人不能被免除擔保責任。還有人進一步認為，如果當事人約定抵押期限實際上是約定免責條款，目的在于限制和免除抵押人的擔保責任，這種約定應當是無效的③。筆者認為，當事人約定抵押期限的，不宜認定為無效。首先，法律并未明文禁止當事人約定抵押期限，既然法律未作出限制，就說明法律允許當事人自由決定是否約定抵押期限。其次，當事人自行約定抵押期限也不違反抵押權的性質，抵押權作為一種他物權，是由當事人經過約定而產生的，其本身就有一定的期限性。再次，當事人對抵押權期限作出約定，可以督促抵押權人及時行使自己的權利，盡量縮短當事人的財產或權利處于不穩定狀態的時間。
就在建工程而言，往往還涉及第三人的利益，約定了抵押期限，有利于及時解決糾紛，維護第三人的利益。在抵押人與抵押權人就在建工程的抵押約定了期限的情況下，如果期限屆滿而在建工程尚未建成，抵押權人有權就既存的建筑物的價值享有優先受償權，不足部分抵押權人仍然有權要求抵押人予以補足。如果抵押人在在建工程的建設過程中進行預售活動，或者由于工期提前等原因在建工程提前建成的，抵押人需進行轉讓的，都應當通知抵押權人或告知受讓人，否則其轉讓行為無效。對于其因預售或轉讓行為而取得的價款應當用于提前清償債務或進行保全，以確保抵押權人的利益得以實現。
2、當事人未約定抵押期限的
抵押權是一種從權利，其應當附屬于主權利。主權利存在則從權利存在，主權利消滅則從權利亦消滅。如果當事人就在建工程的抵押未約定期限，在主債權未得到清償以前，抵押權人均應享有抵押權，這是由抵押權自身的性質決定的。但這也存在一個突出的問題，即由于我國《擔保法》和《擔保法解釋》均無法定抵押期限的規定，在這種情況下，抵押人承擔了較重的責任，對于抵押人而言實際上并不公平。因此，擔保法未規定法定抵押期限實是一個重大疏漏。從有關國家和地區立法例來看，對此都有明確規定。如《日本民法典》第167條規定：“債權因10年不行使而消滅，債權及所有權以外的財產權因20年不行使而消滅。”再如我國臺灣地區民法典第880條亦有規定：“以抵押權擔保之債權，其請求權已因時效而消滅，如抵押權人于消滅時效完成后5年間不實行其抵押權者，其抵押權消滅。”為此，筆者建議立法機關在適當的時候予以完善，在立法修改以前，可由最高法院作出相關司法解釋。當然，對于法定抵押期限的具體期限如何規定可另作探討，在此筆者不再贅述。在相關法律或司法解釋未出臺以前，對于當事人在訂立抵押合同時未約定期限的，可由當事人在主債權期限屆滿后約定行使抵押權的期限，未約定的，只要主債權未超過訴訟時效，在主債權未獲清償前，債權人均享有抵押權。
