重慶市南川市公證處 劉娟娟
今年，伴隨著《公證法》于三月一日正式施行，我處同仁積極行動，拓展了一項新的公證事務：農村個人私有房產抵押公證登記。對這項新業務，本人有一些思考與認識，在此與大家交流和溝通。
農村個人私有房產抵押公證登記是抵押物公證登記的種類之一。
抵押物公證登記是為了保證法定抵押物之外依法可以用其他財產設定的抵押物的安全和債權人優先受償權的實現而設立的一種抵押物公證登記法律制度。依據《公證法》的規定，根據當事人的申請，公證機構可以辦理法律、行政法規規定由公證機構辦理的登記事務。目前，規定公證機構辦理登記事務的主要法律依據是《擔保法》。根據《擔保法》第四十三條的規定，公證機構可以辦理“其他財產”的抵押登記。公證機構辦理抵押登記的辦證規則是2002年司法部制定的《公證機構辦理抵押登記辦法》。根據該辦法第三條的規定，公證機構辦理抵押登記的標的物范圍包括：(1)個人、事業單位、社會團體和其他非企業組織所有的機械設備、牲畜等生產資料;(2)位于農村的個人私有房產;(3)個人所有的家具、家用電器、金銀珠寶及其制品等生活資料;(4)其他除《擔保法》第三十七條和第四十二條規定之外的財產。(5)以《擔保法》第四十二條第(二)項的規定的財產抵押，縣級以上地方人民政府規定由公證機構登記的;以及法律、法規規定的抵押合同自公證機構辦理登記之日起生效的。公證抵押登記具有以下效力：(1)抵押權人自公證機構出具抵押登記證書之日起獲得對抗第三人的權利。(2)依據縣級以上人民政府規定辦理的財產抵押，抵押合同自公證機構出具抵押登記證書之日起生效。(3)公證抵押登記隨著抵押合同的終止、解除、抵押物的滅失或抵押權的實現而失效。
農村個人私有房產是公證機構辦理抵押登記的標的物范圍中明確涉及不動產的。農村個人私有房產是指房屋所有權屬個人所有，房屋占用范圍內的土地所有權屬農村集體經濟組織所有的房地產。其法律特征是：(1)私有房屋坐落在農村且依法存在;(2)房產所有權依法取得。即村民在批準的宅基地上建造的房產或者是通過繼承或轉讓等方式取得;(3)房屋占用范圍內的土地所有權屬農村集體經濟組織所有，個人依法享有使用權，并合法取得集體土地使用證。
公證機構辦理農村個人私有房產抵押登記是公證機關按照法定程序，對抵押權人與抵押人約定的抵押財產進行登記的活動。筆者認為公證機構在辦理農村個人私有房產抵押登記時，應注意以下三個方面：
第一，農村個人私有房產可以抵押，但農村宅基地使用權不能抵押，在農村個人私有房產抵押公證登記時應操作嚴謹。
農村私有住房是我國公民(主要是農民)合法的私有財產，公民對其擁有占有、使用、收益和處分的權利;我國《憲法》等相關法律保障公民對其私有房屋的所有權，允許其合法進行買賣、轉讓和繼承等。農村宅基地所有權是我國農村土地集體所有制的一種表現形式，因為目前我國法律禁止任何形式的土地所有權私有，只能表現為國有或集體所有的公有形式。農村宅基地使用權(又稱“房基地權”)是指農村居民(農業戶口)依法對批劃給自己的土地上享有的建造房子、宅院等建筑物并對該地域進行使用和收益的權利。2002年司法部制定的《公證機構辦理抵押登記辦法》第三條明確規定了的公證機構辦理抵押登記的標的物范圍，農村個人私有房產是公證機構辦理抵押登記的標的物之一;根據《擔保法》第三十七條第(二)項的規定："耕地、宅基地、自留地、自留山等集體所有的土地使用權"不得抵押。目前我國法律允許的不動產抵押主要是土地使用權和房產：允許國有土地使用權可以進行抵押、允許鄉(鎮)、村企業的集體土地使用權可以與地上廠房建筑物一并抵押，不允許集體土地使用權及屬于私人所有的農村宅基地使用權和建筑其上的私人住房一并抵押。所以，公證機構在辦理農村個人私有房產抵押登記時，對抵押權人將農村個人私有房產及農村宅基地使用權同時抵押約定在《個人借款合同》、《抵押合同》及《抵押物清單》上而不予指導修改或在公證詢問筆錄中不予說明，同時，公證機構在《抵押登記證書》及公證詢問筆錄中均有對農村個人私有房產及農村宅基地使用權同時予以抵押登記，特別是在《集體土地使用權證》上也加蓋“公證抵押登記”之印鑒。筆者對上述做法，認為沒有法律依據，是超越了法律規定之先;當然，如果《物權法》能實施，其關于“宅基地使用權”的規定對這個問題就迎刃而解了。到那時，按照《中華人民共和國土地管理法》第八條規定：“宅基地和自留地、自留山，屬于農民集體所有”，第十條規定：“農民集體所有的土地依法屬于村農民集體所有的，由村集體經濟組織或者村民委員會經營、管理”，按照一般土地和房屋不可分的房地產理論，公證機構在辦理農村個人私有房產的抵押登記時，還應要求當事人提供房產所在村民委員會同意抵押的書面材料。
第二，公證機構在辦理農村個人私有房產抵押登記時，應認真履行告知義務。
根據《公證法》和《公證程序規則》的規定，公證機構受理公證申請后，應當告知當事人申請公證事項的法律意義和可能產生的法律后果，告知其在辦理公證過程中享有的權利、承擔的義務。并將告知內容、告知方式和時間，應當記錄歸檔。告知義務是公證機構及其公證員的法定義務，不告知就違反了公證法定程序。公證員履行告知義務有兩種情況：一種是根據法律、法規和辦證規則的規定，公證員必須履行的告知義務;另一種是公證員作為法律專業人員在當事人申辦某項公證事項時，應該清楚地知道該公證事項的法律意義及可能發生的法律后果，并及時提示當事人知曉上述內容，以避免給當事人造成不必要的損失。公證機構在辦理農村個人私有房產抵押登記時，除了告知抵押人抵押登記的法律意義以及借款人不按時還款抵押將產生的法律后果，還要特別告知兩點：一是，根據國務院辦公廳《關于加強土地轉讓管理嚴禁炒賣土地的通知》中第二款"農民的住宅不得向城市居民出售，也不得批準城市居民占用農民集體土地建住宅，有關部門不得為違法建筑和購買的住宅發放土地使用證和房產證"的規定，公證機構在辦理農村個人私有房產抵押登記時應告知抵押權人，其在實現抵押權時，農村個人私有房產的受讓人只能是具有審批宅基地條件的有農村戶口的村民。二是，根據《公證機構辦理抵押登記辦法》的規定，公證機構應告知抵押人，在其變更抵押合同時應向公證機構申請變更抵押登記;當事人變更抵押合同未辦理變更抵押公證登記的，自行變更后的抵押不發生《擔保法》規定的抵押登記效力。應告知當事人在其履行完畢主債務或提前終止、解除抵押合同的應向公證機構申請辦理注銷抵押登記。
