一、關(guān)于房地產(chǎn)的查封
涉及執(zhí)行案件中的房地產(chǎn)查封，通常做法是應(yīng)先查檔后查封。首先要查明房地產(chǎn)的權(quán)屬和性質(zhì)，先到房地產(chǎn)的登記機關(guān)，請求協(xié)助查詢已知的房地產(chǎn)歸屬情況和登記在被執(zhí)行人名下的房地產(chǎn)情況，以確定房地產(chǎn)是否屬被執(zhí)行人所有。具體如下：
1、對于已進(jìn)行登記的房地產(chǎn)，按照法定管理部門的登記確定權(quán)屬。一般來說，登記在被執(zhí)行人名下的房地產(chǎn)，視為被執(zhí)行人所有。
2、未登記的建筑物，依據(jù)土地使用權(quán)的審批文件和其他相關(guān)證據(jù)確認(rèn)權(quán)屬。
3、對于未登記在被執(zhí)行人名下的房地產(chǎn)，登記名義人(案外人)與被執(zhí)行人均認(rèn)為該財產(chǎn)屬于被執(zhí)行人時，可以視為被執(zhí)行人的財產(chǎn)。
4、登記名義人否認(rèn)該房地產(chǎn)屬于被執(zhí)行人時，申請執(zhí)行人認(rèn)為登記為虛假的，應(yīng)提起撤銷該登記的訴訟，經(jīng)訴訟撤銷該登記，并轉(zhuǎn)登記為被執(zhí)行人名下時，方可作為被執(zhí)行人的財產(chǎn)進(jìn)行查封。
5、被執(zhí)行人通過繼承、判決或執(zhí)行裁定取得房地產(chǎn)所有權(quán)的，雖未經(jīng)辦理過戶登記，也可以對該財產(chǎn)采取查封措施。
6、以房地產(chǎn)作價或入股作為公司注冊資本，并經(jīng)工商登記的，該房地產(chǎn)雖未辦理過戶登記，當(dāng)該公司作為被執(zhí)行人時，該房地產(chǎn)可以視為該公司的財產(chǎn)進(jìn)行執(zhí)行。查清以上情況后，應(yīng)立即裁定查封，并向房地產(chǎn)管理部門發(fā)出協(xié)助執(zhí)行通知書，以查封該財產(chǎn)。
7、涉案房屋與土地使用權(quán)不一致。如果二者均屬于被執(zhí)行人，申請人可申請同時查封，如果不一致，查封被執(zhí)行人名下的土地使用權(quán)或者房屋；相應(yīng)地，在變價處理土地使用權(quán)、房屋時，土地使用權(quán)、房屋所有權(quán)同時轉(zhuǎn)移；土地使用權(quán)與房屋所有權(quán)歸屬不一致的，受讓人繼受原權(quán)利人的合法權(quán)利。
8、關(guān)于被執(zhí)行人已經(jīng)轉(zhuǎn)讓的房地產(chǎn)。對此類房地產(chǎn)能否查封，應(yīng)以登記機關(guān)對轉(zhuǎn)讓是否核準(zhǔn)登記為準(zhǔn)。
9、對于被第三人占有的被執(zhí)行人房地產(chǎn)。如果第三人是為被執(zhí)行人的利益占有被執(zhí)行人房地產(chǎn)，可申請查封，如果第三人是為自己的利益合法占有的，如租賃、信托，申請執(zhí)行人也可申請查封，但第三人可以繼續(xù)占有和使用該房產(chǎn)。
二、已抵押登記的房地產(chǎn)和預(yù)售房屋的查封
對于抵押登記的房地產(chǎn)是否可以查封，各地的認(rèn)識歷來不一致。有的地區(qū)規(guī)定抵押房地產(chǎn)不能查封，有的地區(qū)規(guī)定抵押房地產(chǎn)可以查封。最高人民法院《關(guān)于人民法院執(zhí)行工作若干問題的規(guī)定(試行)》第40條的規(guī)定："人民法院對被執(zhí)行人所有的其他人享有抵押權(quán)、預(yù)押權(quán)或留置權(quán)的財產(chǎn)，可以采取查封、扣押措施。財產(chǎn)拍賣、變賣后所得價款，應(yīng)當(dāng)在抵押權(quán)人、預(yù)押權(quán)人或留置權(quán)人優(yōu)先受償后，其余額用于清償申請執(zhí)行人的債權(quán)。"由此可以看出，對于抵押房地產(chǎn)的查封是有法律依據(jù)的。
未進(jìn)行所有權(quán)登記的房屋。《最高人民法院關(guān)于人民法院民事執(zhí)行中查封、扣押、凍結(jié)財產(chǎn)的規(guī)定》第十條："查封尚未進(jìn)行權(quán)屬登記的建筑物時，人民法院應(yīng)當(dāng)通知其管理人或者該建筑物的實際占有人，并在顯著位置張貼公告。"由此可知，對于未進(jìn)行所有權(quán)登記的房屋可以預(yù)查封。有以下幾種情況：(1)作為被執(zhí)行人的房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)，已辦理了商品房預(yù)售許可證且尚未出售的房屋，(2)被執(zhí)行人購買的已由房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)辦理了房屋權(quán)屬初始登記的房屋，(3)被執(zhí)行人購買的辦理了商品房預(yù)售合同登記備案手續(xù)或者商品房預(yù)告登記的房屋。對己經(jīng)預(yù)售登記但還未辦理權(quán)證的房地產(chǎn)的查封及協(xié)助執(zhí)行，應(yīng)當(dāng)要求預(yù)售登記房地產(chǎn)的現(xiàn)所有權(quán)人協(xié)助執(zhí)行。告知在辦出產(chǎn)權(quán)證時通知人民法院跟隨辦理查封。
三、房地產(chǎn)的輪候查封
輪候查封(含預(yù)查封)制度的建立解決了查封過程中的"法律真空地帶"。《民事訴訟法》第九十四條第四款規(guī)定"則產(chǎn)已被查封、凍結(jié)的，不得重復(fù)查封、凍結(jié)。《最高人民法院關(guān)于適用〈民事訴訟法〉若干問題的意見》第282條"人民法院在執(zhí)行中已依照民事訴訟法第二百二十一條、第二百二十二條的規(guī)定對被執(zhí)行人的房產(chǎn)查封、凍結(jié)的，任何單位包括其他人民法院不得重復(fù)查封、凍結(jié)或者擅自解凍，違者按照民事訴訟法第一百零二條的規(guī)定處理。因此，在同一時間內(nèi)兩個或兩個以上的人民法院對同一房屋不能進(jìn)行重復(fù)查封。但在訴訟和執(zhí)行過程中，在前后兩個案件分別由兩個法院管轄的情況下，一方面法律禁止重復(fù)查封、扣押、凍結(jié)，另一方面又無其他相應(yīng)的信息溝通機制，在前一查封、扣押、凍結(jié)被解決后，其他法院往往不可能立即獲悉在先查封、扣押、凍結(jié)被解決的信息，從而導(dǎo)致在后的查封、扣押、凍結(jié)不可能立即實施，債務(wù)人往往會借機轉(zhuǎn)移財產(chǎn)，其他債權(quán)人的利益因此而遭受不應(yīng)有的損失。有的地方甚至利用禁止重復(fù)查封、扣押、凍結(jié)制度搞地方保護(hù)主義，為了達(dá)到保護(hù)某個被執(zhí)行人的目的，將其全部財產(chǎn)先予查封、扣押、凍結(jié)，以阻止外地法院執(zhí)行，然后再找機會解除查封、扣押、凍結(jié)，導(dǎo)致其他法院的執(zhí)行落空。
《最高人民法院關(guān)于人民法院民事執(zhí)行中查封、扣押、凍結(jié)財產(chǎn)的規(guī)定》第二十八條解決了這一問題。通常認(rèn)為，輪候查封登記(預(yù)查封)是指對其他人民法院已經(jīng)查封(預(yù)查封)的財產(chǎn)，執(zhí)行法院在登記機關(guān)進(jìn)行登記或者在該其他人民法院進(jìn)行記載，查封依法解除后，在先的輪候查封(預(yù)查封)自動轉(zhuǎn)化為正式查封的制度。
輪候查封(預(yù)查封)制度不是重復(fù)查封，避免在同一時間有兩個或兩個以上人民法院對同一財產(chǎn)作查封，具有合法性；同時，輪候查封制度的建立，使得執(zhí)行過程中幾個查封緊密銜接，井然有序，堵塞了查封中的漏洞，后一查封申請人不用再擔(dān)心前一查封解封的時間，查封法院依法解除查封時，排列在先的輪候查封自動轉(zhuǎn)為查封；查封法院對查封的土地使用權(quán)、房屋全部處理的，排列在后的輪候查封自動失效，查封法院對查封的土地使用權(quán)、房屋部分處理的，對剩余部分，排列在后的輪候查封自動轉(zhuǎn)為查封。
四、關(guān)于涉及第三人權(quán)利的房地產(chǎn)的執(zhí)行
在市場經(jīng)濟條件下，房地產(chǎn)的擔(dān)保和用益功能越來越被人們予以重視和發(fā)揮，房地產(chǎn)所有人往往會在所有權(quán)之上設(shè)定諸多的權(quán)利，最重要的有兩種，即擔(dān)保權(quán)和租賃權(quán)。對此類涉及第三人權(quán)利的房地產(chǎn)的執(zhí)行，要充分考慮到擔(dān)保權(quán)和租賃權(quán)的特性。
一是對被執(zhí)行人已設(shè)定抵押的房地產(chǎn)的執(zhí)行。執(zhí)行此類房地產(chǎn)時，首先要查清抵押權(quán)人的債權(quán)數(shù)額，拍賣所得價款在優(yōu)先支付執(zhí)行費用、評估費用、拍賣費用和抵押權(quán)人的債權(quán)后沒有剩余的，不得對該抵押物進(jìn)行拍賣或變賣。否則，既不能使抵押權(quán)人實現(xiàn)債權(quán)，又對申請執(zhí)行人實現(xiàn)債權(quán)毫無幫助。這種情況下的執(zhí)行是無益執(zhí)行，應(yīng)當(dāng)禁止。只有對抵押房產(chǎn)的價值大于所擔(dān)保債權(quán)的余款部分，可以作為法院執(zhí)行案件的執(zhí)行標(biāo)的。執(zhí)行法院對第三人享有擔(dān)保物權(quán)的房地產(chǎn)進(jìn)行拍賣時，必須通知該第三人，在拍賣公告中聲明拍賣物有擔(dān)保權(quán)益的情況。
二是對被執(zhí)行人已出租房屋的執(zhí)行。法院在采取拍賣、變賣的方式執(zhí)行此類房地產(chǎn)時，應(yīng)通知承租人參加拍賣、變賣，以保護(hù)承租人的優(yōu)先購買權(quán)利，并在拍賣公告中聲明拍賣物上有租賃權(quán)的情況，告知競買人原租賃合同應(yīng)由競買人繼續(xù)履行。在被執(zhí)行人出租的房地產(chǎn)上又同時設(shè)有抵押權(quán)時應(yīng)注意：若租賃權(quán)成立在先，抵押權(quán)設(shè)定在后，新的受讓人應(yīng)繼續(xù)履行原租賃合同至合同期滿；若抵押權(quán)成立在先，租賃權(quán)設(shè)定在后，原租賃合同對新的受讓人沒有約束力。
五、被執(zhí)行人利益的保護(hù)
一、《民事訴訟法》第二百二十三條規(guī)定，"必須保留被執(zhí)行人及其所扶養(yǎng)家屬必需的生活用品，即使房屋己經(jīng)設(shè)定抵押，只要屬于被執(zhí)行人及其所扶養(yǎng)家屬必需居住的，也不得執(zhí)行。"由此可以看出，被執(zhí)行人生活必需居住房屋不得拍賣、變賣或者抵債。基于我國社會保障制度還不夠完善的情況下，必須保護(hù)被執(zhí)行人及其所扶養(yǎng)家屬的生存權(quán)。然而在司法實踐中一般無法判斷該房屋是不是被執(zhí)行人及其所扶養(yǎng)家屬必需居住的，也許被執(zhí)行人還有別的房屋，只是不為人所知。因此，《規(guī)定》對被執(zhí)行人及其所扶養(yǎng)家屬生活所必需的居住房屋，人民法院可以查封，但不得拍賣、變賣或者抵債，而允許其使用，目的是防止其進(jìn)行處分。當(dāng)被執(zhí)行人的房屋超過了其本人及其所扶養(yǎng)家屬必需居住的范圍時，可以通過《規(guī)定》第七條的變通規(guī)定解決。
可見第六條是為了保障被執(zhí)行人的生存權(quán)利，保障其最基本的生活條件而提出的，被執(zhí)行人雖不能進(jìn)行產(chǎn)權(quán)的交易轉(zhuǎn)讓，但卻可以繼續(xù)居住。這樣既為進(jìn)一步規(guī)范執(zhí)行秩序、解決執(zhí)行難問題提供了法律措施和手段，也切實體現(xiàn)了我國尊重和保障人權(quán)的新理念
二是既要保護(hù)被執(zhí)行人的生存權(quán)又要實現(xiàn)債權(quán)。強制執(zhí)行必須在保護(hù)申請執(zhí)行人的利益和被執(zhí)行人的利益之間保持平衡。因此，《規(guī)定》第七條中對于超過被執(zhí)行人及其所扶養(yǎng)家屬生活所必需的房屋和生活用品，人民法院可予以執(zhí)行的規(guī)定，既保護(hù)了被執(zhí)行人及其所扶養(yǎng)家屬的生存權(quán)，又最大限度地實現(xiàn)了債權(quán)人的債權(quán)。比如，雖然是被執(zhí)行人及其所扶養(yǎng)家屬生活的唯一居住房，但如果該居住房面積大、地理位置優(yōu)、市場價值很高，顯然從價值角度講，該居住房己經(jīng)超過了生活必需的限度，如果一律禁止執(zhí)行，對申請執(zhí)行人利益的保護(hù)明顯不力。因此，出于強制執(zhí)行程序的目的和對執(zhí)行當(dāng)事人利益的保護(hù)，應(yīng)當(dāng)在滿足被執(zhí)行人及其所扶養(yǎng)家屬生活必需的基礎(chǔ)上，根據(jù)申請執(zhí)行人的申請，由其提供相同功用的代償物或者相應(yīng)價款后，即可以對該居住房采取執(zhí)行措施。可以想象，在具體實施過程中會存在較大的彈性和人為因素，只有法院根據(jù)情況預(yù)計該財產(chǎn)賣得的價金顯著超過代償物的價額時，才會被允許提供代償，以維持其簡樸的生活水平，防止造成被執(zhí)行人嚴(yán)重的生活困難。
六、關(guān)于房地產(chǎn)強制執(zhí)行后的處置
執(zhí)行房地產(chǎn)的最終目的就是清償債務(wù)，所以對于查封的房地產(chǎn)，通常有以下幾種做法：
1、將查封的房地產(chǎn)拍賣或變賣后所得價款清償債務(wù)；
2、對拍賣、變賣不成的房地產(chǎn)經(jīng)債權(quán)人同意后，由債權(quán)人租賃，租金抵償債務(wù)，也可租給第三人，第三人應(yīng)付的租金用于清償債務(wù)；
3、如果債務(wù)人已將房產(chǎn)抵押給其他債權(quán)人的，抵押期滿后經(jīng)拍賣所得價款，在抵押權(quán)人優(yōu)先受償后，余額用于清償債務(wù)；
4、如果債權(quán)人、債務(wù)人雙方同意可將房產(chǎn)作價，直接折抵給債權(quán)人，差額部分實行多退少補；
5、如果執(zhí)行標(biāo)的是在建工程，在確認(rèn)其所有權(quán)后予以查封，限定債務(wù)人履行債務(wù)，到期不履行的，委托拍賣行整體拍賣清償；
6、對土地使用權(quán)的執(zhí)行。如果債務(wù)人只交了部分土地出讓金而取得土地使用權(quán)的，其土地使用權(quán)拍賣所得價款優(yōu)先支付土地出讓金和國家稅收，余額清償債務(wù)。如果執(zhí)行的房產(chǎn)的土地使用權(quán)是劃撥方式取得的，經(jīng)土地管理部門，房產(chǎn)管理部門批準(zhǔn)后該土地使用權(quán)連同地上建筑物構(gòu)筑物一并拍賣。如拍賣底價中包含土地使用權(quán)的，拍賣成交后應(yīng)將拍賣所得價款優(yōu)先支付土地出讓金及稅收，余額清償債務(wù)，受讓人直接取得土地使用權(quán)。如拍賣底價中不包含土地使用權(quán)的在拍賣成交后所得價款清償債務(wù)，買受人向政府交納土地出讓金，并與土地管理部門簽訂國有土地出讓合同，正式取得土地使用權(quán)，但不能改變原有規(guī)劃土地的性質(zhì)。
七、生效法律文書指定交付房地產(chǎn)的權(quán)屬轉(zhuǎn)移交付
關(guān)于生效法律文書中指定交付的房地產(chǎn)權(quán)屬轉(zhuǎn)移與房地產(chǎn)行政管理規(guī)定的銜接問題，根據(jù)最高人民法院《關(guān)于人民法院執(zhí)行工作若干問題的規(guī)定(試行)》的解釋，法院可以通過生效法律文書指定交付。應(yīng)當(dāng)講，對于己裁定、判決的房地產(chǎn)權(quán)屬轉(zhuǎn)移，在法律上己經(jīng)生效，只是未到房地產(chǎn)登記機構(gòu)辦理變更登記手續(xù)。但對未經(jīng)上訴的一審判決書、裁定書的認(rèn)定以及指定交付的是按現(xiàn)行的房地產(chǎn)法律、法規(guī)、規(guī)定有所限制的房地產(chǎn)時，在實踐中如何處理該類問題，便成為房地產(chǎn)管理部門的一個難題。筆者認(rèn)為，對生效法律文書中未經(jīng)過上訴的一審判決、裁定書，當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)請求一審法院出具該法律文書己發(fā)生法律效力的證明，房地產(chǎn)管理部門憑一審法院審判該案的原審判庭出具的該法律文書己發(fā)生法律效力的證明，給予辦理房地產(chǎn)權(quán)屬轉(zhuǎn)移手續(xù)。實踐中房地產(chǎn)管理部門的做法不一，有的要求人民法院發(fā)出協(xié)助執(zhí)行通知書，有的則不要。本人認(rèn)為，還是要向房地產(chǎn)協(xié)助部門發(fā)出協(xié)助執(zhí)行通知書。
八、人民法院執(zhí)行房地產(chǎn)時應(yīng)當(dāng)履行義務(wù)和相關(guān)行政管理部門應(yīng)當(dāng)履行的義務(wù)
實踐中，人民法院在請求房地產(chǎn)管理部門協(xié)助執(zhí)行時往往會出現(xiàn)這樣那樣的矛盾。最高人民法院、國土資源部、建設(shè)部聯(lián)合發(fā)布了法發(fā)[2004]5號文件，即《關(guān)于人民法院執(zhí)行和國土資源房地產(chǎn)管理部門協(xié)助執(zhí)行若干問題的通知》，將人民法院同國土資源和房地產(chǎn)管理部門，在人民法院執(zhí)行房地產(chǎn)時各自應(yīng)當(dāng)履行的義務(wù)作了規(guī)定，《通知》第二條規(guī)定：人民法院在要求國土資源、房地產(chǎn)管理部門協(xié)助查詢、查封、預(yù)查封、強制過戶等事項時，必須履行以下義務(wù)：
1.表明身份。執(zhí)行人員代表國家行使強制執(zhí)行權(quán)，必須表明自己的合法身份。因此，執(zhí)行人員要求國土資源、房地產(chǎn)管理部門履行協(xié)助執(zhí)行義務(wù)必須出示本人工作證和執(zhí)行公務(wù)證。
2.出具必備的法律文書。在要求國土資源、房地產(chǎn)管理部門履行協(xié)助執(zhí)行義務(wù)時，除查詢房地產(chǎn)權(quán)屬情況時只需出具協(xié)助查詢通知書即可外，在采取查封、預(yù)查封等強制執(zhí)行措施時，必須出具查封、預(yù)查封裁定書及協(xié)助執(zhí)行通知書。
3.履行其他義務(wù)。人民法院在執(zhí)行個案中，應(yīng)當(dāng)針對特殊情況，及時出具相應(yīng)的資料、證書。依《通知》第七條、第八條規(guī)定，在對財產(chǎn)權(quán)利人和登記名義人不一致的房地產(chǎn)進(jìn)行查封時，凡登記名義人承認(rèn)其并非真正權(quán)利人、登記房地產(chǎn)實際屬于被執(zhí)行人的，人民法院應(yīng)當(dāng)出具登記名義人簽名的書面聲明；凡被執(zhí)行人因繼承、判決或者強制執(zhí)行取得，但尚未辦理過戶登記的房地產(chǎn)，人民法院應(yīng)當(dāng)提交被執(zhí)行人取得該財產(chǎn)的有效證明或者法律文書。
4.支付必要的協(xié)助執(zhí)行費用。依《通知》第一條規(guī)定，人民法院應(yīng)當(dāng)向協(xié)助執(zhí)行部門支付復(fù)制材料所必須的工本費。
關(guān)于國土資源、房地產(chǎn)管理部門的協(xié)助義務(wù)。針對人民法院在執(zhí)行房地產(chǎn)過程中，行政管理部門協(xié)助執(zhí)行存在的問題，《通知》就相關(guān)執(zhí)行程序中協(xié)助執(zhí)行人的義務(wù)，也作了明確規(guī)定：
1.重申國土資源、房地產(chǎn)管理部門必須依法履行協(xié)助執(zhí)行義務(wù)。《通知》第一條明確規(guī)定"人民法院在辦理案件時，需要國土資源、房地產(chǎn)管理部門協(xié)助執(zhí)行的，國土資源、房地產(chǎn)管理部門應(yīng)當(dāng)按照人民法院的生效法律文書和協(xié)助執(zhí)行通知書辦理協(xié)助執(zhí)行事項。"
2.對協(xié)助執(zhí)行事項，除復(fù)制材料所必須的工本費外，不得向人民法院收取其他費用。考慮到國土資源、房地產(chǎn)管理部門的辦公經(jīng)費中并不包括履行協(xié)助執(zhí)行義務(wù)時復(fù)制材料的工本費，依《通知》第一條規(guī)定，允許國土資源、房地產(chǎn)管理部門向人民法院收取復(fù)制有關(guān)材料所需要的工本費用，除此之外的任何其他費用諸如所謂的查詢費、協(xié)助執(zhí)行費等，不得收取，人民法院也有權(quán)拒絕。
3.不對人民法院的法律文書進(jìn)行實體審查。針對有的協(xié)助執(zhí)行義務(wù)機關(guān)常常以人民法院的法律文書存在錯誤為由，拒絕辦理協(xié)助執(zhí)行事項的情況，《通知》第三條明確規(guī)定，國土資源、房地產(chǎn)管理部門不對人民法院的生效法律文書和協(xié)助執(zhí)行通知書進(jìn)行實體審查。
4.告知義務(wù)。《通知》第四條規(guī)定，對人民法院查詢并復(fù)制或者抄錄的書面材料，土地、房屋權(quán)屬的登記機構(gòu)或者其所屬的檔案室(館)加蓋印蓋。無法查詢或者查詢無結(jié)果的，國土資源、房地產(chǎn)管理部門應(yīng)當(dāng)書面告知人民法院。
該《通知》加大了對國土資源、房地產(chǎn)管理部門妨礙執(zhí)行的處罰力度。《通知》第二十二條第二款規(guī)定，明知人民法院已經(jīng)對有關(guān)的房地產(chǎn)進(jìn)行了查封、預(yù)查封，仍然辦理該房地產(chǎn)的權(quán)屬變更、轉(zhuǎn)移登記手續(xù)的，對有關(guān)部門和直接責(zé)任人可以依照民事訴訟法第一百零二條的規(guī)定處理。即對直接責(zé)任人可以處以罰款和司法拘留，構(gòu)成犯罪的，可依照我國刑法第三百一十三條的規(guī)定追究其拒不執(zhí)行人民法院判決、裁定罪的刑事責(zé)任。
