某縣房管局詢問：我縣董某因追討工程款，已在外市法院立案，董某要求對被告人的財產進行訴訟保全，但法院要求原告董某提供擔保，董某便請該市一家擔保公司向人民法院提供保證。擔保公司要求董某提供反擔保，董某將坐落在我縣的1幢別墅作為抵押，并會同擔保公司到我局申請抵押登記，我局覺得這種抵押和平時所受理的抵押有很大差異，不敢貿然受理。在訴訟保全時，以房產抵押作擔保或反擔保的，登記機構是否可以為之辦理抵押登記?
金紹達：在申請人向法院申請財產保全時，為避免財產保全申請錯誤，給被訴人造成經濟損失，人民法院依據《民事訴訟法》的規定，可以要求其提供財產擔保，以保障訴訟程序的順利進行。
在司法實踐中，這種財產擔保大多采用保證金的形式，即由申請人將一定數量的貨幣交付于人民法院作為擔保。如果是這種擔保，就和房屋登記沒有直接的關系。但近年來，已經出現以房屋作為擔保的情況：一種是申請人直接以房屋作為擔保，另一種是由第三人(有的為擔保公司)向人民法院提供擔保，并要求申請人提供反擔保，而很多申請人是以房屋抵押作為反擔保。對于這類抵押，登記機構是否可以為之辦理抵押登記，就成了可以探討的問題。
如果直接以房屋作擔保，是由當事人向人民法院提交格式的“財產保全擔保書”和房屋權屬證書，這種擔保并不以登記為生效的要件(最高人民法院在《關于適用〈中華人民共和國擔保法〉若干問題的解釋》第一百三十二條中規定了“當事人提供財產擔保的，人民法院應當對該財產的權屬證書予以扣押，同時向有關部門發出協助執行通知書，要求其在規定的時間內不予辦理擔保財產的轉移手續勺，登記機構只是協助法院將該房屋進行查封，查封的目的是保證日后可以執行，而與擔保的生效無關。在這種情況下，房屋登記簿上記載的是查封信息，并非抵押登記信息。
在財產保全中申請人以房屋抵押作為反擔保時，如何登記則成了一個問題。
《物權法》第一百七十一條規定：“債權人在借貸、買賣等民事活動中，為保障實現其債權，需要擔保的，可以依照本法和其他法律的規定設立擔保物權。
第三人為債務人向債權人提供擔保的，可以要求債務人提供反擔保。”
這一規定指的是民事上的債權和擔保及反擔保，擔保是為了實現其債權，提供反擔保的是債務人。而在本案中，人民法院與財產保全申請人、擔保人之間并不形成民事上的債權債務關系，法院并不是以債權人的身份、而是以國家賦予的公權力提出這一要求。當事人提供擔保也不是出于自愿，因為《民事訴訟法》第九十二條規定：“人民法院采取財產保全措施，可以責令申請人提供擔保：申請人不提供擔保的，駁回申請。”因此，學界有人認為這種擔保和反擔保并不適用于民法對擔保的規定。
也有一種觀點認為，向人民法院提供財產擔保雖然不屬于民事行為，但第三人提供擔保后，要求提供反擔保則是一種民事約定，因此可以按正常的反擔保辦理抵押登記。
這種觀點在理論上存在的一個問題是：誰是主債權人?法院肯定不是，而抵押人要么是債務人，要么是第三人，所以也不是債權人，剩下的就是擔保人。債務人可以同時是抵押人，而債權人不可能同時是擔保人，否則這種擔保就沒有實際意義，所以擔保人也不是債權人。
這種觀點在登記實踐中也存在問題：對于民事活動中的反擔保，當事人能按規定提交所有的登記文件，登記機構可以正常受理。財產保全中的反擔保則不然：建設部《城市房地產抵押管理辦法》第二十六條規定，房地產抵押合同應當載明的主要內容應當有“主債權的種類、數額”；《房屋登記辦法》第四十三條在規定申請抵押權登記應當提交的文件時，要求提交抵押合同和主債權合同。而在財產保全中的反擔保，當事人無法提供主債權合同。
因此，這種以房屋抵押作為擔保的方式，有別于民事活動中的房屋抵押，按現行規定，登記機構無法受理。
但設身處地為當事人著想，確實也存在問題：雙方自愿設定抵押，在雙方約定的事項出現以后，抵押權人可以行使抵押權，這樣就能保證向人民法院提供擔保的第三人的利益。如因不能進行不動產物權登記而使抵押權不能生效，就不利于保護第三人的利益，有的第三人還會因此而不再愿意為財產保全中的申請人提供擔保。
如果在今后的立法中能把這種反擔保作為一個特例，允許其進行抵押登記，并在提供的登記文件上也作出相應的規定，將有助于這一問題的解決。
