【案情介紹】
2009年1月14日，被告陳某向原告李某借款250000元，約定于2009年7月30日前歸還，被告孫某表示愿意以自有房產一處為該債務提供擔保。借款當日被告陳某與原告李某簽訂借款協議一份，載明借款金額和還款日期等事項，被告孫某在協議下方注明：“擔保人承諾，對上述借款，擔保人自愿將座落于XX處的自有房產提供給李某作為抵押，如到期不能還清，承擔擔保責任。擔保人孫某。”借款到期后，被告陳某未還款，原告李某于2009年11月9日訴至法院，要求被告陳某立即歸還借款，其不能歸還部分，要求對被告孫某房產實現抵押權。經審理查明，協議簽訂后，被告孫某將房屋產權證交由原告李某保管，但對該房產并未辦理抵押登記手續，庭審過程中，雖經法院對相關法律法規予以釋明，但被告孫某拒絕配合辦理抵押登記手續。
【判決要旨】
法院經審理認為，原告李某與被告陳某之間簽訂的《借款合同》依法成立生效并已履行被告陳某應依約定歸還借款;被告孫某在借款合同后自愿書寫的抵押條款未違反法律法規禁止性規定，依法有效，其與原告之間的《抵押合同》成立并生效，因抵押物未依法辦理登記手續，抵押權不能成立，被告孫某應在房產價值內承擔補充清償責任。據此，依據《中華人民共和國合同法》第六十條第一款、第一百零七條、第一百九十八條、《中華人民共和國物權法》第十五條、第一百七十八條、第一百八十七條、《中華人民共和國民事訴訟法》第一百二十八條之規定，判決被告陳某于本判決生效后十日內歸還原告李某借款本金250000元，被告孫某在XX房產價值范圍內承擔補充清償責任。
【評析意見】
本案審理過程中，對李某和陳某之間法律關系的認定并無爭議，對李某與孫某之間的法律關系的認定需要解決兩個問題：
一、未辦理抵押登記時，抵押合同是否有效?
對于抵押合同生效時間和抵押權成立時間，我國現行法律有如下規定：1995年頒布實施的《中華人民共和國擔保法》第四十一條規定 “ 當事人以本法第四十二條規定的財產抵押的，應當辦理抵押物登記，抵押合同自登記之日起生效。”2007年頒布實施的《中華人民共和國物權法》第十五條規定“當事人之間訂立有關設立、變更、轉讓和消滅不動產物權的合同，除法律另有規定或者合同另有約定外，自合同成立時生效;未辦理物權登記的，不影響合同效力。”，第一百八十七條規定“以本法第一百八十條第一款第一項至第三項規定的財產或者第五項規定的正在建造的建筑物抵押的，應當辦理抵押登記。抵押權自登記時設立。”顯然，兩部法律對抵押權成立時間規定一致，即自登記時設立;而根據新法優于舊法的法律適用原則，抵押合同成立生效的時間應遵從《物權法》的相關規定，即自合同成立時生效，抵押權是否成立不影響抵押合同的效率，因此只要符合一般合同生效要件，即使未辦理抵押登記，抵押合同亦應有效。
二、被告孫某承擔的責任是何性質?
筆者認為，被告孫某在本案中承擔的應該是一種違約責任。因為《物權法》的頒布明確了 “物權、債權區分”原則，即使抵押物權不成立，仍不影響抵押合同的成立及生效。本案中，抵押合同簽訂后，孫某即負有配合李某辦理抵押權登記的義務，這一義務的履行便于李某取得抵押權，抵押權設立后，李某對其與陳某之間的債務在抵押物價值范圍內得到擔保。而孫某在了解相關法律規定后拒絕配合辦理抵押登記的行為正是不履行這一義務的表現，是一種違約行為，應依法承擔違約責任，即在其房產價值范圍內，對李某損失進行賠償，李某的損失，應為從陳某處無法實現的債權的金額，因此，孫某承擔違約責任的方式也就表現為補充清償責任。
