目前全國房地產市場處于“震蕩”之中，雖然國家、地方不斷出臺調控政策措施，如果房地產市場一旦衰退，將對銀行的信貸資金將構成巨大的風險，其“殺傷力”不可低估。房地產抵押貸款相對于保證貸款風險較小，但目前房地產抵押貸款潛在著較大的法律風險，不能不引起銀行高度的警覺和重視，有必要對房地產抵押貸款采取有效防范措施，以防止信貸資產的流失。
一、房地產開發(fā)抵押貸款的風險和防范
1、房地產開發(fā)應具備“四個證”，按照《建設部、國家計委、財政部、國土資源部、中國人民銀行、國家稅務總局關于加強房地產市場宏觀調控促進房地產市場健康發(fā)展的若干意見》的規(guī)定，“對未取得土地使用權證書、建設用地規(guī)劃許可證、建設工程規(guī)劃許可證和施工許可證的項目，不得發(fā)放任何形式的貸款。”按照《擔保法》司法解釋第四十八條規(guī)定“以法定程序確認為違法、違章的建筑物抵押的，抵押無效。”不具備“四證”建筑起來的房產應屬于違章建筑，因此銀行不應向“四證”不齊的開發(fā)商發(fā)放房地產抵押貸款。
2、房地產開發(fā)建筑承包商優(yōu)于抵押權人受償。
《中華人民共和國合同法》第二百八十六條規(guī)定：“發(fā)包人未按照約定支付價款的，承包人可以催告發(fā)包人在合理期限內支付價款。發(fā)包人逾期不支付的，除按照建設工程的性質不宜折價、拍賣的以外，承包人可以與發(fā)包人協(xié)議將工程折價，也可以申請人民法院將工程依法拍賣。建設工程的價款就該工程的折價或者拍賣的價款優(yōu)先受償。”而《最高人民法院關于建設工程優(yōu)先受償權問題的批復》第一條進一步明確規(guī)定：“人民法院在受理房地產糾紛案件和辦理執(zhí)行案件中，應當按照《中華人民共和國合同法》第二百八十六條的規(guī)定，認定建筑工程的承包人的優(yōu)先受償權優(yōu)先于抵押權和其他債權。”因此如果借款人欠銀行貸款(房地產抵押貸款)，又欠建筑工程款，那么按照上述法律規(guī)定建筑工程款優(yōu)先于銀行抵押貸款受償。
銀行應采取以下兩種方式防范這種貸款風險：一是認真執(zhí)行貸款“三查”制度，切實做好貸前調查，查明防地產開發(fā)商是否欠建筑商建筑工程款;二是根據(jù)意思自治的原則，由建筑商作出放棄建筑工程優(yōu)先受償?shù)臅娉兄Z;三是通過借款人要求建筑商對借款本息承擔連帶保證責任。
二、房產抵押貸款的風險與防范
1、商品房預購人對房產抵押權人的對抗權問題。《最高人民法院關于建筑工程價款優(yōu)先受償權問題的批復》第二條規(guī)定：“消費者交付購買商品房的全部或大部分款項后，承包人就該商品房享有的工程價款優(yōu)先受償權不得對抗買受人。”第一條規(guī)定：“人民法院在審理房地產糾紛案件和辦理執(zhí)行案件中，應當依照《中華人民共和國合同法》第二百八十六條的規(guī)定，認定建筑工程的承包人的優(yōu)先受償權優(yōu)于抵押權和其他債權人。”所以從上述規(guī)定可以看出來，即使辦理了抵押貸款登記，銀行的房產抵押貸款也排在商品房預購者、建筑商優(yōu)先受償權之后。
2、房產抵押期限問題。實踐當中房屋管理部門內部規(guī)定貸款期限與抵押權必須一致，人為地為抵押權設定了期限，如貸款到期未還，抵押權過期失效或房產部門主動撤銷抵押權，給貸款造成很大的風險，而按照《擔保法》及司法解釋的規(guī)定，抵押權與債權同時存在，同時消滅。登記部門要求登記的擔保期間，對擔保物權的存續(xù)，不具有法律約束力。
因此，銀行應看到這種矛盾情況，從法理上講，行政部門內部規(guī)定與法律相抵觸的，部門內部規(guī)定自然無效，但為減少貸款風險和避免不必要的法律糾紛，可采取變通做法，在到房產部門辦理登記時，把房產抵押擔保合同中的貸款期限盡量約定較長一些，這樣就避免了抵押權過期問題。
3、家庭房產抵押貸款風險問題。家庭房產房產證上雖然注明房產屬于一人，但實質上屬于家庭共有財產，只有一人辦理抵押手續(xù)，將導致抵押無效。家庭財產在法律上被認為是一種共有財產，按照《擔保法》司法解釋第五十四條規(guī)定：“共同共有人以其共有財產設定抵押，未經其他共有人的同意，抵押無效。”
因此銀行在辦理此類貸款時，應讓房產共有人即夫妻雙方都簽字，表示夫妻雙方都同意用家庭房產抵押貸款，防止因一方不知情、離婚、假離婚等導致抵押無效。
4、已租賃房屋抵押貸款和已抵押房屋租賃問題。
一是按照《擔保法》司法解釋第六十五條規(guī)定：“抵押人將已出租的財產抵押的，抵押權實現(xiàn)后，租賃合同在有效期內對抵押的受讓人繼續(xù)有效。”從上述規(guī)定看出，如果借款人將出租的房產抵押給銀行，銀行實現(xiàn)抵押權后，銀行仍受租賃合同的約束，不能將房產重新辦理出租。為防范此類風險，對未出租的抵押人要求出具未出租書面證明，對已出租的要求承租人書面放棄優(yōu)先權。
二是按照《擔保法》司法解釋第六十六條規(guī)定：“抵押人將已抵押的財產出租的，抵押權實現(xiàn)后，租賃合同對受讓人不具有約束力。”因此銀行應弄清楚出租是在抵押前，還是在抵押后，如果是在抵押后出租的，租賃合同對銀行不具有約束力。
5、“借新還舊”房產抵押風險與防范
“借新還舊”的舊貸款與新貸款是兩個借貸法律關系，舊貸款還清后，舊的債權也就消滅，按照《擔保法》的規(guī)定，抵押權也同時消滅，所以用不存在的抵押權來對新的貸款進行擔保是無效的。
因此銀行在辦理“借新還舊”過程中，舊的房產抵押貸款還清后，在辦理新貸款的同時，應重新辦理房產抵押登記，以保證新抵押權對新貸款的有效擔保性。
6、抵押人變相變賣房產的風險與防范
部分房屋所有人對于難以變賣的房產，用房產抵押向銀行貸款，變相地把房產賣出去，造成銀行貸款沉淀，難以收回。
因此銀行要防范這種風險，必須做好貸款前調查，對房產的市場價值進行評估，充分考慮房產變賣的難易程度，盡量壓低房產抵押貸款的抵借比。
7、抵押人改變房屋結構、增添房屋及房屋滅失的風險與防范
借款人對抵押房產的某些行為，如改變結構、裝飾、增添等，可能會使抵押房產的價值產生變化，如果抵押房產價值減少，或發(fā)生滅失，從而使房產抵押貸款發(fā)生風險。
