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房地產(chǎn)抵押的法律原則及相關(guān)問題
發(fā)布時間:2017-07-03 09:03:00作者: 上海律師網(wǎng)瀏覽量:958 ℃

  對于房地產(chǎn)抵押的法律原則從下面五點來具體闡述,對房地產(chǎn)抵押的相關(guān)問題從下面兩方面來闡述。這里主要討論的是房產(chǎn)與地產(chǎn)抵押時所具有的共性法律原則,及其主要相關(guān)的問題。

  1、房與地的相依性原則:

  在房地產(chǎn)開發(fā)中,土地使用者都是因自己所有或者使用的房屋才獲得利用房屋范圍內(nèi)土地,離開了土地的建筑物(及其附著物)只能是空中樓閣。因此,房屋產(chǎn)權(quán)的取得,必須建立在已經(jīng)依法取得土地使用權(quán)的基礎(chǔ)上。抵押人對自己的房屋產(chǎn)權(quán)或土地使用權(quán)中的任一種權(quán)利的處分,往往會涉及到另一種權(quán)利的變動。

  正是由于土地使用權(quán)和房屋產(chǎn)權(quán)之間存在著這樣的依附與相依關(guān)系,我國法律、法規(guī)對單獨以房屋或土地使用權(quán)抵押的行為,一向采取“房隨地走”和 “地隨房走”的雙向原則,并一直規(guī)定為:“土地使用權(quán)抵押時,其地上建筑物,其他附著物隨之抵押。土地上建筑物、其他附著物抵押時,其使用范圍內(nèi)的土地使用權(quán)隨之抵押。”但在房地產(chǎn)開發(fā)領(lǐng)域的實際抵押設(shè)定中,將房屋產(chǎn)權(quán)和土地使用權(quán)分別進(jìn)行抵押的行為比比皆是,不論是開發(fā)商、債權(quán)人、還是房地產(chǎn)行政管理機關(guān)、國土資源管理機關(guān)均對此行為“認(rèn)同”,他們并不認(rèn)為這樣的行為是對“房隨地走”和“地隨房走”原則相悖,而是理所當(dāng)然而為之。違背了土地使用權(quán)和房屋產(chǎn)權(quán)之間存在的相依關(guān)系原則,違反了法律、法規(guī)的規(guī)定的抵押行為顯然是無效行為。

  在實際中,對房屋產(chǎn)權(quán)與土地使用權(quán)分離設(shè)定抵押的行為一般表現(xiàn)為兩種形式:一是,將房地產(chǎn)因不同的債務(wù)需要分別設(shè)置兩個獨立的抵押,此時的抵押設(shè)定可能是同時設(shè)定,也可能是分期設(shè)定。所設(shè)定的抵押權(quán)人可能是同一的,也可能是兩個抵押權(quán)人。二是,根據(jù)一項債務(wù)需要,同時將房屋產(chǎn)權(quán)與土地使用權(quán)分別抵押給兩個以上的債權(quán)人。這種違背土地使用權(quán)和房屋產(chǎn)權(quán)之間存在的相依關(guān)系的抵押行為之所以在現(xiàn)實經(jīng)濟活動中大量生產(chǎn),其原因雖與抵押人、抵押權(quán)人的內(nèi)心動機分不開,而我國土地使用權(quán)和房屋產(chǎn)權(quán)抵押登記機關(guān)設(shè)置分離是其根本原因所在。

  應(yīng)當(dāng)注意的是:根據(jù)“房隨地走”和“地隨房走”這一相依關(guān)系原則,在抵押當(dāng)事人對房屋產(chǎn)權(quán)或土地使用權(quán)抵押中的一種權(quán)利的處分時,即撤銷抵押以及撤銷抵押登記時,另一種權(quán)利的抵押也將隨之撤銷。

  2、抵押權(quán)與房地產(chǎn)轉(zhuǎn)讓之間的法律原則:

  我國《擔(dān)保法》第四十九條規(guī)定:

  抵押期間,抵押人轉(zhuǎn)讓已辦理登記的抵押物的,應(yīng)當(dāng)通知抵押權(quán)人并告知受讓人轉(zhuǎn)讓物已經(jīng)抵押的情況;抵押人未通知抵押權(quán)人或者未告知受讓人的,轉(zhuǎn)讓行為無效。

  轉(zhuǎn)讓抵押物的價款明顯低于其價值的,抵押權(quán)人可以要求抵押人提供相應(yīng)的擔(dān)保;抵押人不提供的,不得轉(zhuǎn)讓抵押物。

  抵押人轉(zhuǎn)讓抵押物所得的價款,應(yīng)當(dāng)向抵押權(quán)人提前清償所擔(dān)保的債權(quán)或者向與抵押權(quán)人約定的第三人提存。超過債權(quán)數(shù)額的部分,歸抵押人所有,不足部分由債務(wù)人清償。

  因此,受讓(購買)抵押房地產(chǎn)一定要謹(jǐn)慎和仔細(xì)審查,以避免得到的是無效轉(zhuǎn)讓的房地產(chǎn)。

  3、法定抵押登記擔(dān)保期限的原則:

  《擔(dān)保法》公布施行快十年了,擔(dān)保抵押設(shè)定的當(dāng)事人現(xiàn)已完全接受與認(rèn)同了“抵押不登記無效”的我國法律實行的強制登記制度。但對于登記擔(dān)保期限仍沒有明確的認(rèn)識。本身對于“抵押當(dāng)事人能否自行約定抵押期限”這一問題,在法律上沒有明確的規(guī)定,在學(xué)理上也存在多種不同的理論觀點,一種觀點認(rèn)為:抵押合同當(dāng)事人自行約定的抵押期限是有效的。因為盡管抵押權(quán)為物權(quán),但是抵押合同仍然可以適用合同法的合同自由原則,應(yīng)貫徹尊重當(dāng)事人的自主、自愿的原則。如果當(dāng)事人約定了抵押期限,視為抵押權(quán)人接受了對抵押權(quán)的期限限制,抵押權(quán)人只能在該期限內(nèi)實現(xiàn)抵押權(quán),更何況我國法律并未明令禁止當(dāng)事人自行約定抵押期限的行為,所以這種約定并不違反強制性法律規(guī)定,應(yīng)當(dāng)是合法有效的。盡管物權(quán)中的所有權(quán)具有無期限性,但并不排除其他物權(quán)的有期限性,以所謂物權(quán)的無期限性作為拒絕承認(rèn)抵押權(quán)的期限的理由是不成立的。也有學(xué)者認(rèn)為,我國《擔(dān)保法》第25條明確規(guī)定:“一般保證的保證人與債權(quán)人未約定保證期間的,保證期間為主債務(wù)履行期滿之日起6個月。”既然法律允許保證合同的當(dāng)事人約定保證期限,而且在當(dāng)事人未約定的情況下,應(yīng)當(dāng)適用法定期限,那么也應(yīng)當(dāng)允許抵押合同當(dāng)事人在抵押合同中約定抵押期限。另一種觀點則認(rèn)為,抵押合同是附屬于主合同的從合同,如果主合同未能得到清償,主合同并未終止,主債權(quán)人的債權(quán)仍然是有效的,這樣附屬于主債權(quán)的抵押權(quán)也仍然有效,抵押權(quán)人仍然有權(quán)向抵押人主張權(quán)利,而抵押人不能被免除擔(dān)保責(zé)任。因為抵押權(quán)在本質(zhì)上屬于物權(quán),并從屬于主債權(quán),只要主債權(quán)存在,抵押權(quán)也就同時存在。也有人認(rèn)為,當(dāng)事人約定抵押期限實際上是約定免責(zé)條款,這種免責(zé)條款的約定,目的在于限制和免除抵押人的擔(dān)保責(zé)任,所以這種約定應(yīng)當(dāng)是無效的。最高人民法院《關(guān)于適用<中華人民共和國擔(dān)保法>若干問題的解釋》實質(zhì)上是接受了最后一種觀點。

  而王利民先生認(rèn)為:“完全禁止當(dāng)事人設(shè)定抵押期限,認(rèn)為當(dāng)事人自由約定的抵押期限條款完全無效的觀點并不十分妥當(dāng)。主要理由在于:其一,我國《擔(dān)保法》中不僅沒有明文禁止當(dāng)事人約定抵押期限,而且該法第39條規(guī)定的抵押合同的內(nèi)容允許當(dāng)事人可以約定“當(dāng)事人認(rèn)為需要約定的其他事項”。這種立法表述實際上是允許當(dāng)事人約定抵押期限,只要當(dāng)事人認(rèn)為這種期限的約定符合其利益并予以約定,那么只要這種約定沒有損害社會和他人的利益,法律就應(yīng)當(dāng)予以認(rèn)可。其二,盡管抵押權(quán)是一種物權(quán),必須要法定化,但是抵押權(quán)必須通過當(dāng)事人的約定才能產(chǎn)生,抵押權(quán)只有通過當(dāng)事人的約定,并通過完成一定的公示要件才能設(shè)立。抵押權(quán)作為一種他物權(quán),本身就具有期限限制,內(nèi)在的本質(zhì)要求它只能在一定期限內(nèi)存在。當(dāng)事人自行約定抵押期限,并且在登記中做出了記載,實際上是限定抵押權(quán)的存續(xù)期限的一種方式,這種約定符合抵押權(quán)作為一種有期物權(quán)的性質(zhì)。其三,還需要明確的是,雖然抵押合同是附屬于主合同的從合同,抵押權(quán)在本質(zhì)上是從屬于主債權(quán)的他物權(quán),但是無論主合同還是從合同都是當(dāng)事人合意的結(jié)果,當(dāng)事人完全有權(quán)利在合同中約定從合同所設(shè)定的權(quán)利的存續(xù)期間。抵押權(quán)在債務(wù)沒有清償前就消滅,并沒有否認(rèn)抵押權(quán)的從屬性,因為抵押權(quán)的從屬性強調(diào)的是抵押權(quán)不能與主債權(quán)分離而獨立存在,并不意味著抵押權(quán)不可以在主債權(quán)得到清償以前發(fā)生消滅。事實上,在主債權(quán)沒有被清償以前,也可以因為抵押權(quán)人拋棄抵押權(quán)等原因而導(dǎo)致抵押權(quán)消滅,但抵押權(quán)消滅并不影響主債權(quán)的存在。”

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