已抵押生活必需居住房查封執(zhí)行問題的思考
-----------以是否使購房人陷于更窮困之居住境地為準(zhǔn)據(jù)妥善平衡銀行與消費(fèi)之間的利益風(fēng)險(xiǎn)分配
[內(nèi)容提要] 最高人民法院《關(guān)于人民法院民事執(zhí)行中查封、扣押、凍結(jié)財(cái)產(chǎn)的規(guī)定》明確對被執(zhí)行人及其所扶養(yǎng)家屬生活所必須的居住房屋，人民法院可以查封，允許其使用，但不得拍賣、變賣或者抵債，關(guān)涉各方當(dāng)事人利益甚巨。本文通過對銀行、購房人利益風(fēng)險(xiǎn)的分析，進(jìn)行不同理解的利弊對比，提出了“更窮困規(guī)則”的標(biāo)準(zhǔn)，以是否使購房人陷于更窮困之居住境地為準(zhǔn)據(jù)，以期妥善平衡銀行與消費(fèi)之間的利益風(fēng)險(xiǎn)分配，促進(jìn)房地產(chǎn)市場的平穩(wěn)發(fā)展和大眾生活居住水平的逐漸提高。
[關(guān)鍵詞] 抵押居住房屋 執(zhí)行 利益風(fēng)險(xiǎn)分配 更窮困規(guī)則
最高人民法院《關(guān)于人民法院民事執(zhí)行中查封、扣押、凍結(jié)財(cái)產(chǎn)的規(guī)定》（法釋[2004]15號）（下稱“《規(guī)定》”）已于2005年1月1日起施行。《規(guī)定》充分“體現(xiàn)了以人為本及國家尊重和保障人權(quán)的精神”，明確規(guī)定八種財(cái)產(chǎn)不得查封、扣押、凍結(jié)。同時還規(guī)定對被執(zhí)行人及其所撫養(yǎng)家屬生活所必需的居住房屋，人民法院可以查封，但不得拍賣、變賣或者抵債。但對于已設(shè)定抵押的生活必需住房能否拍賣、變賣或者抵債，尚有研討的余地。
本文擬就針對已設(shè)定抵押的住房的查封及執(zhí)行問題談?wù)剛€人看法，以期引玉。
一、雖屬被執(zhí)行人及其所撫養(yǎng)家屬生活所必需的房屋，人民法院仍可以查封，目的是防止被執(zhí)行人對房屋進(jìn)行處分，但是不得執(zhí)行
黃松有大法官在講話中明確：根據(jù)民事訴訟法第二百二十三條的規(guī)定，必須保留被執(zhí)行人及其所扶養(yǎng)家屬必需的生活用品，被執(zhí)行人及其所扶養(yǎng)家屬必須居住的房屋自然不能執(zhí)行。但是，在執(zhí)行實(shí)踐中，我們很難判斷該房屋是不是被執(zhí)行人及其所扶養(yǎng)家屬必須居住的，也許被執(zhí)行人還有別的房屋，只是不為人所知。因此，《規(guī)定》第六條明確“對被執(zhí)行人及其所扶養(yǎng)家屬生活所必須的居住房屋，人民法院可以查封，允許其使用，但不得拍賣、變賣或者抵債。”查封的目的是防止被執(zhí)行人處分房屋。
二、對于設(shè)定抵押的房屋如屬被執(zhí)行人及其所撫養(yǎng)家屬生活所必需的能否執(zhí)行
黃松有大法官在講話中介紹到：對于申請執(zhí)行人享有抵押權(quán)的房屋能否執(zhí)行，在制定《規(guī)定》的討論時爭議較大。有人認(rèn)為，申請執(zhí)行人享有抵押權(quán)的房屋，即使是被執(zhí)行人及其所扶養(yǎng)家屬必須居住的，也可以執(zhí)行。因?yàn)樵谶@種情況下，債權(quán)的發(fā)生以設(shè)定抵押為條件，被執(zhí)行人也非常清楚不能清償債務(wù)的后果，為了公平保護(hù)申請執(zhí)行人的利益，對設(shè)定抵押的房屋可以執(zhí)行。而且此事關(guān)系到我國住房按揭市場的發(fā)展。從長遠(yuǎn)來看，如果設(shè)定抵押的房屋不能執(zhí)行，必將導(dǎo)致各金融機(jī)構(gòu)不再發(fā)放住房貸款，嚴(yán)重影響住房按揭市場的發(fā)展，最終損害廣大消費(fèi)者的利益。但是《規(guī)定》最終沒有采納這種觀點(diǎn)，未針對已設(shè)定抵押的房屋的執(zhí)行問題作出另外的規(guī)定。
三、對雖設(shè)定抵押但屬被執(zhí)行人及其撫養(yǎng)的家屬生活必需房屋不得執(zhí)行的利弊分析
《規(guī)定》作出被執(zhí)行人及其撫養(yǎng)的家屬生活必需房屋不得執(zhí)行的規(guī)定，其立足點(diǎn)在于關(guān)注民生，可謂用心良苦。但是，該規(guī)定是否妥適，卻仍有商榷余地。
法律的目的在很大程上系對當(dāng)事人風(fēng)險(xiǎn)的合理分配。就住房而言，目前，我國絕大多數(shù)的購房人均需通過向銀行申請貸款而支付購房款，基于風(fēng)險(xiǎn)的考慮，銀行會要求購房人提供擔(dān)保。目前，普遍采用的擔(dān)保方式便是購房人用所購房屋設(shè)定抵押。而就我國目前現(xiàn)狀看，大多數(shù)購房人的購房目的仍停留在滿足居住需要的層面上，即所購房屋仍屬于滿足生活所必需。如果不允許處置這些抵押房屋作為銀行其采取的應(yīng)對措施可能有兩種：一為對滿足基本居住需要的購房人拒絕發(fā)放貸款；二、要求購房人提供其他的擔(dān)保方式。
銀行如果采取第一種方式，則眾多購房人將陷入無支付能力的境地，只能望房興嘆！這種狀態(tài)無論是立法者、開發(fā)商、購房人，還是銀行都是不愿意看到的，表面上系保護(hù)購房人，實(shí)際上購房人卻成了最大的受損者。
銀行如果采取第二種方式，則可能會要求購房人提供其他的擔(dān)保，對于有多處房產(chǎn)的為改善居住條件或用于投資的購房人而言固然可以輕松滿足銀行的要求，但銀行此時，從防范風(fēng)險(xiǎn)的角度，為避免掉進(jìn)新購房成為購房人及其所撫養(yǎng)家屬生活所必需的房屋，可能會要求購房人作出不得出賣原房的承諾或?qū)⒃恳徊⒃O(shè)定抵押，這可能會使一部分想出售原住房的購房人的想法落空，同時，也限制了二手房的流通，不利于發(fā)揮原住房的居住價(jià)值，造成經(jīng)濟(jì)資源的浪費(fèi)。
而對于為滿足基本生活需要的購房人而言可能有三種方式可供選擇：
第一種方式，與開發(fā)商協(xié)商由開發(fā)商提供全程連帶責(zé)任保證擔(dān)保，這種方式固然可以暫時滿足銀行的要求，但是現(xiàn)在的開發(fā)商有很多是項(xiàng)目公司，開發(fā)完一個項(xiàng)目可能就注銷了。另外，即使不屬項(xiàng)目公司，為一部分購房人提供擔(dān)保固然沒有問題，銀行也不會特別關(guān)注開發(fā)商的擔(dān)保能力問題。但是，如果所有購房人都需要由開發(fā)商提供擔(dān)保時，一方面開發(fā)商不得不考慮自己的擔(dān)保風(fēng)險(xiǎn)問題；另一方面銀行便不得不慎重評估開發(fā)商的擔(dān)保能力了。開發(fā)商往往本身在銀行就有貸款，且大多也屬擔(dān)保貸款，在這種情況下，銀行是否會繼續(xù)接受開發(fā)商的擔(dān)保不能不說是一個問題。
第二種方式，由保險(xiǎn)公司提供貸款保證保險(xiǎn)，這也可以滿足銀行的要求，并且也是大多數(shù)銀行所樂于接受的，但是，保險(xiǎn)公司提供保證保險(xiǎn)需要收取保費(fèi)，以汽車消費(fèi)貸款保證保險(xiǎn)費(fèi)率為例，依貸款期限而有所差別,具體為：1年期費(fèi)率1%，2年期1.6%，3年期1.9%，4年期2.1%，5年期2.2%。而購房貸款大多超過5年，有些甚至達(dá)到20余年，保險(xiǎn)費(fèi)率將進(jìn)一步提高。目前，個人住房貸款5年期以上的利率為5.31%。也就是說如果采用保證保險(xiǎn)的方式提供擔(dān)保則購房人的費(fèi)用負(fù)擔(dān)將增加40%以上。這對購房人而言絕不是什么福音。并且，保險(xiǎn)公司一般也會要求提供反擔(dān)保，而所購房同樣也不能滿足保險(xiǎn)公司的反擔(dān)保的要求，在這種情況下，保險(xiǎn)公司還可能進(jìn)一步提高保險(xiǎn)費(fèi)率，甚或也可能拒絕提供保證保險(xiǎn)。
