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近幾年來，我國房地產(chǎn)市場發(fā)展很快，各地紛紛將住房建設(shè)作為支柱產(chǎn)業(yè)加以扶持。在我國，開發(fā)商的自有資金一般都比較缺乏，它們在交納了土地出讓金，取得國有土地使用權(quán)證后，以該國有土地使用權(quán)作為抵押，向銀行申請開發(fā)貸款；同時(shí)購房人購買住房時(shí)，一般也需要向銀行申請個(gè)人住房抵押貸款。截至2002年10月，個(gè)人住房抵押貸款的總規(guī)模為7500 億元，銀行貸給開發(fā)商的開發(fā)貸款總額為2000億元。這樣在一個(gè)商品住房項(xiàng)目中，銀行可能同時(shí)發(fā)放開發(fā)貸款與個(gè)人住房抵押貸款，因此，有必要對其中所涉及的法律問題加以探討，推動住房產(chǎn)業(yè)的健康發(fā)展。

1　被抵押的國有土地使用權(quán)能否被轉(zhuǎn)讓

開發(fā)商向外銷售商品房時(shí)，該房屋所分?jǐn)偟膰型恋厥褂脵?quán)也同時(shí)被轉(zhuǎn)讓，由于開發(fā)商已將該國有土地使用權(quán)向銀行抵押申請開發(fā)貸款，這樣就存在被抵押的國有土地使用權(quán)能否被轉(zhuǎn)讓的問題。

《擔(dān)保法》第49條第1款規(guī)定，“抵押期間，抵押人轉(zhuǎn)讓已辦理登記的抵押物的，應(yīng)當(dāng)通知抵押權(quán)人并告知受讓人轉(zhuǎn)讓物已經(jīng)抵押的情況；抵押人未通知抵押權(quán)人或者未告知受讓人的，轉(zhuǎn)讓行為無效”。從該款規(guī)定可以看出，只要開發(fā)商通知了銀行并告知購房人，它所購買的房屋中所包含的國有土地使用權(quán)已經(jīng)被抵押，那么開發(fā)商就能夠轉(zhuǎn)讓它向銀行抵押的國有土地使用權(quán)。

實(shí)踐中開發(fā)商對外銷售商品房時(shí)，一般不會正式通知發(fā)放開發(fā)貸款的銀行，但是由于發(fā)放開發(fā)貸款的銀行一般都同時(shí)發(fā)放該項(xiàng)目的個(gè)人住房抵押貸款，這樣發(fā)放開發(fā)貸款的銀行一般都知道并幫助開發(fā)商對外銷售商品房(通過向購房人發(fā)放個(gè)人住房抵押貸款，提高購房人的購買力，從而幫助開發(fā)商對外銷售商品房)因而可以認(rèn)定開發(fā)商間接履行了向抵押權(quán)人(即發(fā)放開發(fā)貸款的銀行)通知的義務(wù)。同時(shí)在實(shí)踐中，開發(fā)商一般也不會告知購房人，它所購買的房屋中包含的國有土地使用權(quán)已經(jīng)被抵押，到目前為止，還沒有出現(xiàn)購房人因?yàn)殚_發(fā)商沒有履行該告知義務(wù)而要求解除購房合同的。實(shí)際上開發(fā)商履行該告知義務(wù)，對房屋的銷售不會產(chǎn)生實(shí)質(zhì)性的影響，因?yàn)殂y行對國有土地使用權(quán)所享有的抵押權(quán)對購房人的權(quán)益不會有實(shí)質(zhì)的影響，關(guān)于這一點(diǎn)，本文后面將會論述。因此為避免日后出現(xiàn)不必要的糾紛，開發(fā)商對外銷售商品房時(shí)，應(yīng)該告知購房人，它所購買的房屋中分?jǐn)偟膰型恋厥褂脵?quán)已經(jīng)被抵押。

2　個(gè)人住房抵押貸款是否屬于重復(fù)抵押

由于商品房價(jià)格昂貴，一般購房人很難一次性拿出這么多的錢，需要向銀行申請個(gè)人住房抵押貸款。按照規(guī)定，購房人申請個(gè)人住房抵押貸款必須以所購房屋作為抵押。如前所述，購房人所購房屋實(shí)際上包括兩部分：地上房屋和該房屋所分?jǐn)偟膰型恋厥褂脵?quán)，而國有土地使用權(quán)已經(jīng)被開發(fā)商抵押給銀行以申請開發(fā)貸款，因此購房人以所購房屋作為抵押向銀行申請個(gè)人住房抵押貸款，是否屬于重復(fù)抵押?

《擔(dān)保法》第35條第1款規(guī)定：“抵押人所擔(dān)保的債權(quán)不得超出其抵押物的價(jià)值。財(cái)產(chǎn)抵押后，該財(cái)產(chǎn)的價(jià)值大于所擔(dān)保債權(quán)的余額，可以多次抵押，但不得超出其余額部分。”從該規(guī)定可以看出，我國法律允許將抵押物多次抵押，但是所擔(dān)保的債權(quán)總額不得超出抵押物的價(jià)值，因此重復(fù)抵押是為我國法律所禁止的。購房人以所購房屋作為抵押向銀行申請個(gè)人住房抵押貸款，是否屬于重復(fù)抵押：要看扣除房屋所分?jǐn)偟膰型恋厥褂脵?quán)的價(jià)值后，房屋的價(jià)值(純粹房屋的價(jià)值)與申請的抵押貸款之間的數(shù)量關(guān)系。如果純粹房屋的價(jià)值大于或等于所申請的抵押貸款，那么購房人以所購房屋作為抵押向銀行申請個(gè)人住房抵押貸款，就不屬于重復(fù)抵押；如果純粹房屋的價(jià)值少于所申請的抵押貸款，那么購房人以所購房屋作為抵押向銀行申請個(gè)人住房抵押貸款，就屬于重復(fù)抵押。

實(shí)踐中，銀行并不審查純粹房屋的價(jià)值與申請的抵押貸款之間的數(shù)量關(guān)系，也就是說即使存在重復(fù)抵押的情況，銀行也會向購房人發(fā)放個(gè)人住房抵押貸款。由于銀行在向購房人發(fā)放個(gè)人住房抵押貸款時(shí)，一般都要求開發(fā)商提供階段性連帶責(zé)任保證，也就是在抵押房屋在辦妥《房產(chǎn)證》、取得《房屋它項(xiàng)權(quán)證》并由銀行收押前，由開發(fā)商對購房人的個(gè)人住房抵押貸款承擔(dān)連帶款保證責(zé)任。這樣，即使存在重復(fù)抵押的情況，銀行的風(fēng)險(xiǎn)也不大。

《擔(dān)保法》禁止重復(fù)抵押實(shí)際上沒有必要。由于抵押物前面所擔(dān)保的債權(quán)可能通過債務(wù)人的主動履行而獲得實(shí)現(xiàn)，后面所擔(dān)保的債權(quán)和前面所擔(dān)保的債權(quán)的總額即使超過抵押物的價(jià)值，也可能不會影響抵押權(quán)人的利益。因此為充分發(fā)揮抵押物的擔(dān)保功能，有必要修改《擔(dān)保法》，允許重復(fù)抵押，只要抵押物每一次所擔(dān)保的債權(quán)不超過抵押物的價(jià)值。但是抵押人應(yīng)當(dāng)將抵押物前面的抵押情況如實(shí)告知抵押權(quán)人，由抵押權(quán)人來決定是否接受該抵押物作為債權(quán)的擔(dān)保，即使該抵押物所擔(dān)保的債權(quán)的總額超過抵押物的價(jià)值。

3　預(yù)售商品房(期房)能否作為合法抵押物，以申請個(gè)人住房抵押貸款

商品房的開發(fā)需要大量的資金，而在我國現(xiàn)階段，開發(fā)商的自有資金都比較缺乏。據(jù)統(tǒng)計(jì)，在一個(gè)房地產(chǎn)開發(fā)項(xiàng)目中開發(fā)商的自有資金只占項(xiàng)目開發(fā)所需要的總投資的20％左右，期房銷售所得的售房款占項(xiàng)目開發(fā)所需要的總投資的40％以上，其余的資金來自開發(fā)貸款和建設(shè)工程承包人的欠款和墊款。因此期房銷售情況的好壞直接影響房地產(chǎn)開發(fā)項(xiàng)目的進(jìn)度，甚至左右該項(xiàng)目最后能否順利完成。期房的銷售價(jià)格比現(xiàn)房的銷售價(jià)格略微便宜一些，但也是相當(dāng)昂貴的，普通購房人需要申請個(gè)人住房抵押貸款才能夠支付得起。但是期房能否作為合法抵押物，以申請個(gè)人住房抵押貸款?

開發(fā)商銷售期房的時(shí)候，作為實(shí)物形態(tài)的房屋并不存在，它可能正在建設(shè)中，甚至可能只是一張施工圖紙。因此，購房人擁有的并不是房屋所有權(quán)，擁有的實(shí)際上是未來房屋建成后擁有房屋所有權(quán)的期待權(quán)，并將這種期待權(quán)抵押給銀行，以申請個(gè)人住房抵押貸款。

現(xiàn)房作為抵押物是有法律依據(jù)的，《城市房地產(chǎn)管理法》和《擔(dān)保法》對此都有明確的規(guī)定。而期房作為抵押物是有疑問的，法律上沒有明文規(guī)定和禁止期房作為抵押物。建設(shè)部發(fā)布的《城市房地產(chǎn)抵押管理辦法》明文規(guī)定期房可以作為貸款抵押物，但是由于該辦法既不是全國人大及其常委會制定的法律，也不是國務(wù)院制定的行政法規(guī)。因此可以說目前我國法律(含行政法規(guī))并沒有允許以期房作為抵押物。由于抵押權(quán)屬于擔(dān)保物權(quán)的一種，按照物權(quán)法定原則，物權(quán)的種類、設(shè)立方式、內(nèi)容等都應(yīng)由法律直接規(guī)定，禁止當(dāng)事人設(shè)立無法律規(guī)定的物權(quán)。因此可以說將期房作為抵押物，以申請個(gè)人住房抵押貸款，沒有合法依據(jù)。