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    怎樣審查房地產的抵押
    發布時間:2017-07-03 09:03:00作者: 上海律師網瀏覽量:891 ℃

      為了化解有關房地產抵押的信貸風險,在房地產抵押中,必須嚴格土地、房產性質的審查,并根據其性質實行相應的抵押程序,以確保銀行抵押權的合法有效,準確合理地維護銀行的合法權益。

      (一) 正確審查抵押房地產權屬的合法性。通常情況下,只要抵押人出具的房地產權屬證明符合法定格式且權屬證書上的記載符合法律要求的,即可認定該房地產權屬來源合法并可依法抵押。但是,由于我國目前房地產的權屬管理尚不規范,一些用地人在不符合法定條件、不經過法定程序的情況下也能通過各種途徑獲得土地使用權證明。在出現糾紛時,如法院認定權屬證書無效并連帶認定抵押無效,將給銀行的抵押權帶來極大的風險。因此,銀行在對土地使用權進行抵押審查時,不僅應對該土地使用權的合法性進行形式上的審查,對于一些重大貸款項目或在房地產權屬管理比較混亂的地區,銀行還應該對抵押人取得該土地權屬證明是否履行了法定審批進行實質審查。根據《土地管理法》進行如下審查:1、農用地轉為建設用地的手續符合審批權限。根據《土地管理法》第43條和第44條第1款規定,任何單位和個人進行建設需要使用土地的,應依法辦理農用地轉為建設用地的審批手續,《土地管理法》第44條還對農用地占用審批權限做了規定。2、各級政府對建設用地轉為國有土地的自用須符合審批權限。按照《土地管理法》第45條的規定,我國關于征地的權限劃分為:征用基本農田、基本農田以外的耕地超過三十五公頃的、其他土地超過七十公頃的,須由國務院批準;自用上述以外的土地的,由省、自治區、直轄市人民政府批準,并報國務院備案。3、履行國有土地使用權的劃撥或有償使用手續,對于以出讓方式取得土地使用權的,應交清土地出讓金。在對出讓土地使用權抵押進行審查時,應要求抵押人提供繳納土地出讓金的證明,以防止抵押人通過其他途徑在未交清土地出讓金時便獲得土地使用權證。

      (二)依法審查國有租賃土地、外商企業場地土地使用權的抵押。租賃土地使用權是土地使用者以按期向國有土地所有者支付租金為對價而取得的一定期限的國有土地使用權。根據《中華人民共和國土地管理法實施條例》第 29 條以及國土資源部《規范國有土地租賃若干意見》第 1 條的規定,國有土地租賃也是我國國有土地有償使用的方式之一,是出讓方式的補充。從目前我國的規定來看,國有租賃土地使用權一般只能和地上建筑物一直抵押,如果地上沒有建筑物的,租賃土地使用權一般不予抵押。如國家土地管理局《國有企業改革中劃撥土地使用權管理暫行規定》第 3 條第 2 款中規定,“租賃土地上的房屋等建筑物、構筑物可以依法抵押”,一些地方性法規對此也有明確的規定。租賃土地使用權是通過租賃合同來取得的,承租人對其處分應符合《合同法》關于租賃關系的基本規定,根據我國《合同法》的有關規定,承租人在處分租賃物時應經出租人同意。因此一般來講,抵押人以其租賃土地使用權抵押的,應爭得有關土地行政主管部門批準。當然,如果租賃合同中已經約定承租人可以不經同意轉讓和抵押租賃土地使用權,或當地地方性法規對租賃土地使用權抵押的程序另有規定的,可按照租賃合同的約定或地方性法規的規定辦理。

      外商投資企業的場地使用權是在中國境內設立的中外合資經營企業、中外合作經營企業、外商獨資企業以支付場地使用費或以中方已取得的劃撥土地使用權作價出資、入股等方式而取得的一定期限的國有土地使用權。這是在我國土地有償使用制度建立之前所采取的一種針對外商投資企業用地的特殊制度。其主要特點是外商投資企業取得土地使用權時并不需要一次性交納土地出讓金,而只需分期交納較低的場地使用費。目前,外商投資企業獲得場地使用權的方式主要有以外商投資企業的名義申請有償劃撥和中方以劃撥土地使用權出資兩種方式。

      由于外商投資企業在取得場地使用權時并沒有繳納出讓金,只需要繳納很低的場地使用費,因此,我國對外商投資企業的場地使用權一般按照劃撥土地使用權進行管理,非經有關部門批準,場地使用權不得轉讓。如《中華人民共和國外資企業法實施細則》第 36 條規定,“土地證書為外資企業使用土地的法律作證。外資企業在經營期限內未經批準,其土地使用權不得轉讓”。根據上述規定,銀行在接受外商投資企業以場地使用權抵押時,必須經過有關部門批準,并按照劃撥土地使用權性質來確認場地使用權的抵押價值。

      (三)嚴格掌握尚未建有地上物的劃撥土地使用權和在建工程的房地產的抵押。

      劃撥土地使用權是土地使用者經縣級以上人民政府依法批準,無償取得的或者繳納補償、安置等費用后取得的沒有使用期限限制的國有土地使用權。劃撥土地使用權的特點是取得上的無償性和使用上的無期限性。雖然《城市房地產管理法》第 22 條第 1 款規定土地使用者須繳納補償、安置等費用,但這里的補償費、安置費是支付給農民或原用地單位的,不是付給國家的土地使用費 (出讓金或租金等) 。我國現行法律法規雖然對尚未建有地上建筑物的劃撥土地使用權抵押無明確的禁止性規定,但根據《城鎮國有土地使用權出讓和轉讓暫行條例》第 45 條和 1992 年國土資源部發布的《劃撥土地使用權管理暫行辦法》第 6 條規定,以劃撥土地使用權抵押的,必須“具有地上建筑物、其他著物合法的產權證明”。因此,尚未建有地上建筑物的劃撥土地使用權抵押不符合上述法規規章的要求,存在抵押無效的法律風險,在信貸業務中不應接受抵押擔保。

      由于法律和司法解釋并未規定法定抵押權的公示制度,導致該建設工程的一般抵押權人在接受抵押時無從于解決建設工程上是否存在承包人的法定抵押權。因此,假如貸款銀行在發放房地產開發貸款接受了在建工程抵押,但房產商并未如約支付承包人建筑工程款時,貸款銀行的抵押權很可能落空。為了最大限度的防范在建工程抵押權落空的風險,銀行在發放開發貸款時應采取以下措施:1、審查建筑工程承包合同并納入信貸檔案管理。2、在確定抵押物價值時扣除工程價款。3、要求承包人提供擔保或要求承包人書面放棄優先受償權。4、參與建設工程的折價、拍賣,以第三人的身份參加訴訟。

      (四)充分理解房地產分別和分割抵押,及抵押人婚姻狀況發生變化時房地產的抵押。由于我國的房地產權屬登記和發證工作剛剛起步,在實行房產和土地分別管理的地區,房屋所有權人并非都能及時取得相應的國有土地使用權證。為了解決此矛盾,一些地方以地方性法規的形式規定辦理房地產抵押登記時不需出具《國有土地使用權證》。最高人民法院也曾經以復函的形式認可了僅以房屋所有權證辦理房屋抵押登記的合同效力。因此,銀行在辦理房地產抵押貸款,特別是個人住房抵押貸款時,對于房屋所有權人不能提供《國有土地使用權證》進行抵押的,可根據當地地方法規規章的實際規定辦理抵押手續。但在辦理房屋所有權抵押登記時,應在抵押物清單中將該房屋占用范圍內的土地使用權也列入抵押物范圍。對于已經存在房地產分別抵押情形的,如銀行抵押在后,且債權后于前一抵押權人到期的,則應密切注意抵押人和前一抵押權人的債權債務履行狀況。如果前一抵押權人向法院起訴要求行使抵押權的,我行應立即向法院主張權利。房地產被拍賣時,應要求對土地使用權和房屋的價值分別評估,并要求法院就抵押給我行的房屋或土地使用權的拍賣價款進行提存。

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