在建工程抵押合同的法律性質
以沒有完成的建筑物設立抵押權時候，抵押合同不能立即發生物權的效力，只能在當事人間發生債的效力。因為不動產抵押權的生效還需要登記。對正在建造的建筑物來說，抵押合同成立和生效與抵押權的成立是有區別的。
首先，在建工程是以將來建成的工程作為抵押標的物的，抵押權只可能在建筑物建成后才成立。也就是建筑物抵押合同是以設定某種將來的權利為目的的合同，而不是現在就可設定某種權利。從這個意義上說，在建建筑物抵押是一種附帶條件的民事法律行為，只有在條件成就時，權利方可設立。
《擔保法》沒有區分抵押合同生效和抵押權生效，給實踐操作造成了很大的混亂。從通行的物權債權區分學說上看，合同行為是抵押權產生的必要條件，但不是直接產生抵押權的充分條件。作為物權，抵押權是否成立除了抵押合同外，還須有另外的要件。只有有效的抵押合同，才能發生當事人雙方設定抵押權的權利義務，但抵押權不成立并不等于抵押合同無效。因此抵押合同的成立生效與抵押權的成立生效不同，抵押合同適用《合同法》的規定，而登記應該適用《擔保法》及有關規定。登記是獨立于基礎合同的設權行為。這一錯誤終于在《擔保法司法解釋》中得到了徹底的糾正。
