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土地使用權(quán)抵押是土地使用人依照法律規(guī)定，不轉(zhuǎn)移抵押土地的占有，向債權(quán)人提供一定的土地作為清償債務(wù)的擔(dān)保。由于劃撥土地使用權(quán)是一種特殊的物權(quán)，國家法律法規(guī)以及部門文件，對劃撥土地使用權(quán)抵押作出了一系列規(guī)定，但由于一些規(guī)定互相競合，使得一些地方的同志對劃撥土地使用權(quán)抵押的管理出現(xiàn)爭議。
抵押權(quán)的客體和設(shè)定方式
抵押權(quán)作為一種擔(dān)保物權(quán)，是在債務(wù)人或第三人的特定物或權(quán)利上設(shè)定的，目的是取得該物或權(quán)利的交換價值。在我國，由于實行土地國有或集體所有，所以土地本身不允許作為抵押權(quán)的客體，因此，我國《擔(dān)保法》、《城市房地產(chǎn)管理法》、國務(wù)院 55號令等規(guī)定，土地上的建筑物、土地使用權(quán)可以作為抵押權(quán)的客體。根據(jù)法律規(guī)定，以房屋設(shè)定抵押權(quán)的，應(yīng)當(dāng)連同該房屋使用范圍的土地一并抵押，以土地使用權(quán)設(shè)定抵押權(quán)的，應(yīng)當(dāng)將地上的房屋一并抵押，房屋使用范圍內(nèi)的土地使用權(quán)是劃撥方式取得的，可以連同房屋所有權(quán)設(shè)定抵押權(quán)。在我國，抵押權(quán)只有約定抵押權(quán)一種，沒有法定抵押權(quán)的規(guī)定。設(shè)定抵押權(quán)的方式是抵押合同。抵押合同是抵押人與抵押權(quán)人設(shè)定抵押權(quán)的合意。
劃撥土地使用權(quán)的權(quán)益
根據(jù)有關(guān)法律規(guī)定，劃撥土地使用權(quán)是指經(jīng)縣級以上人民政府依法批準(zhǔn)，在土地使用者繳納補償安置等費用后，取得的國有土地使用權(quán)，或者經(jīng)縣級以上人民政府依法批準(zhǔn)后無償取得的國有土地使用權(quán)。原國家土地管理局（ 1996）國土【函】字第 51號文件規(guī)定：“根據(jù)《全民所有制工業(yè)企業(yè)法》和《全民所有制工業(yè)企業(yè)轉(zhuǎn)換經(jīng)營機制條例》及國家有關(guān)土地管理的法律法規(guī)的規(guī)定，劃撥土地不屬于企業(yè)財產(chǎn)或國家授權(quán)其經(jīng)營管理的財產(chǎn)。”國務(wù)院 55號令第四十四條、第四十五條明確規(guī)定，劃撥土地使用權(quán)未經(jīng)依法批準(zhǔn)簽訂出讓合同繳納出讓金的，不得轉(zhuǎn)讓、出租、抵押。最高人民法院法釋（ 2003） 6號文件也明確規(guī)定，企業(yè)對其以劃撥方式取得的國有土地使用權(quán)無處分權(quán)。
劃撥土地使用權(quán)抵押的審批和登記
最高人民法院法釋（2003）6號文件、原國家土地管理局（1997）國土【籍】字第 2號文件規(guī)定可以看出，以劃撥土地使用權(quán)設(shè)定抵押的，必須依法批準(zhǔn)和辦理抵押登記。問題是，2004年 1月 15日國土資源部下發(fā)了國土資發(fā)（2004）9號文件規(guī)定；“以國有劃撥土地使用權(quán)為標(biāo)的物設(shè)定抵押，土地行政管理部門依法辦理抵押登記手續(xù)，即視同已經(jīng)具有審批權(quán)限的土地行政管理部門批準(zhǔn)，不必
再另行辦理土地使用權(quán)抵押的審批手續(xù)。”這一文件規(guī)定，在基層土地行政管理部門引起了很大爭議。爭議的焦點是劃撥土地使用權(quán)設(shè)定抵押是否需要審批？什么情況下抵押登記可以視同土地行政管理部門依法批準(zhǔn)？
筆者認為，國土資發(fā)（2004）9號文件精神同原國家土地管理局（1997）國土【籍】字第 2號文件的精神是一致的。國土資發(fā)（2004）9號文件是因應(yīng)法釋（2003）6號文件而出臺的。法釋（2003）6號文件明確規(guī)定，劃撥土地使用權(quán)設(shè)定抵押有效的要件有兩個，一是必須依法批準(zhǔn)，二是依法登記。事實上，基層土地行政管理部門對劃撥土地使用權(quán)設(shè)定抵押大多是只辦理抵押登記，不辦理正式的批準(zhǔn)手續(xù)。這樣做，是不符合法釋（2003）6號文件的規(guī)定，必然使大量的抵押合同無效，勢必給抵押權(quán)人的財產(chǎn)權(quán)益造成危害，從而引發(fā)大量的行政訴訟和國家行政賠償，嚴重影響土地行政管理部門的形象，因此，在這種情況下以文件形式明確劃撥土地使用權(quán)設(shè)定抵押，依法辦理登記的，不再另行辦理審批手續(xù)是必要的。但是，按照行政管理法學(xué)的原理，筆者認為，劃撥土地使用權(quán)設(shè)定抵押進行審批是國務(wù)院 55號令和法釋（2003）6號文件規(guī)定的，是為了保障國家財產(chǎn)的安全而設(shè)定的行政許可。抵押人在未經(jīng)依法批準(zhǔn)的情況下，以劃撥土地使用權(quán)設(shè)定抵押是違反國務(wù)院 55號令強制規(guī)定的，根據(jù)合同法的規(guī)定，抵押合同是無效的。
土地使用權(quán)抵押是不動產(chǎn)的抵押。物權(quán)公示制度是物權(quán)法的基本原則，物權(quán)的取得、變更和終止都必須以法定方式向社會公示，這樣才能使物權(quán)具有絕對性和排他性，不動產(chǎn)物權(quán)依法登記公示是各國通行的做法，在我國，按照《擔(dān)保法》的規(guī)定，實行登記要件主義，即土地使用權(quán)抵押只有依法進行登記方能生效，非經(jīng)登記不發(fā)生法律效力。在抵押合同無效的情況下進行抵押登記，并公示證明其有效是不妥的。因此，行政審批手續(xù)和登記是不同的，也是不可互相替代的，各地土地行政管理部門在辦理劃撥土地使用權(quán)設(shè)定抵押手續(xù)時，應(yīng)嚴格按照法釋（2003）6號文件和原國家土地管理局（1997）國土【籍】字第 2號文件的有關(guān)規(guī)定辦理，真正做到依法行政，程序合法，手續(xù)齊全。