由于房地產(chǎn)在建工程抵押貸款同時涉及企業(yè)、銀行、購房人、在建工程承包人、抵押登記部門等多方當事人，法律關(guān)系相對一般的房地產(chǎn)抵押復雜，必須十分謹慎操作，才能防范風險。本文擬結(jié)合我行實際，在現(xiàn)有的法律、法規(guī)框架內(nèi)，就辦理在建工程抵押貸款和貸款過程中可能存在的法律和信貸風險進行分析，并就如何防范和化解風險進行初步探討。
一、簽訂房地產(chǎn)在建工程抵押貸款合同的風險及防范
關(guān)于房地產(chǎn)在建工程抵押，建設部《城市房地產(chǎn)抵押管理辦法》(以下簡稱《辦法》)第3條作了明確規(guī)定：“本辦法所稱在建工程抵押，是指抵押人為取得在建工程繼續(xù)建造資金的貸款，以其合法方式取得的土地使用權(quán)連同在建工程的投入資產(chǎn)，以不轉(zhuǎn)移占有的方式抵押給貸款銀行作為償還貸款履行擔保的行為。”《辦法》第11條同時規(guī)定：“以在建工程已完工部分抵押的，其土地使用權(quán)隨之抵押。”《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國擔保法〉若干問題的解釋》(以下簡稱《解釋》)第47條規(guī)定：“以依法獲準尚未建造的或者正在建造中的房屋或者其他建筑物抵押的，當事人辦理了抵押物登記，人民法院可以認定抵押有效。”結(jié)合建設部的《辦法》和最高院的《解釋》，辦理在建工程抵押應要注意：
(一)在建工程抵押貸款的目的是“抵押人為取得在建工程繼續(xù)建造資金的貸款”，該貸款的用途是繼續(xù)建造工程，在建工程抵押的抵押人必須是借款合同的債務人，同時也是在建工程所占用土地的使用權(quán)人。這就要求我們不能接受債務人以第三人的在建工程作為抵押物的貸款。需要進一步說明的是，雖然《城市房地產(chǎn)抵押管理辦法》規(guī)定在建工程抵押的目的是抵押人為了取得在建工程繼續(xù)建造的資金，但擔保法司法解釋并無此要求，而只是明確規(guī)定“當事人辦理了抵押登記的，人民法院可以認定抵押有效”。因此，如果抵押人以在建工程為他人進行擔保，或為自己其它性質(zhì)的債務進行擔保，并在有關(guān)部門辦理了抵押登記的，那么這種抵押合同是否有效呢?按照《合同法》的規(guī)定，只有違反法律的合同才是當然的無效合同，因此，建設部的部門規(guī)章并不足以作為抵押合同當然無效的依據(jù)。但是，部門規(guī)章對法院的判決有很強的參考作用，鑒此，在接受在建工程抵押貸款時，為保證抵押的合法及有效，債務人以第三人的在建工程作為抵押物的貸款相對來說存在較大的風險性。
(二)建設部《辦法》還規(guī)定以在建工程抵押時，抵押合同還應當載明以下內(nèi)容：1、《國有土地使用權(quán)證》、《建設用地規(guī)劃許可證》和《建設工程規(guī)劃許可證》三證的編號;2、已交納的土地使用權(quán)出讓金或需交納的相當于土地使用權(quán)出讓金的款額;3、已投入在建工程的工程款;4、施工進度及工程竣工日期;5、已完成的工作量和工程量。
(三)如何合理確定在建工程抵押物的價值
在建工程抵押的抵押物必須是抵押人“合法方式取得的土地使用權(quán)連同在建工程的投入資產(chǎn)”，同時必須是“依法獲準尚未建造的或者正在建造中的房屋或者其他建筑物”。因此，抵押人必須已經(jīng)取得在建工程占用土地的國有土地使用權(quán)、建設用地規(guī)劃許可證及其他證件。這就要求我們在辦理在建工程抵押貸款時不僅必須查看和收集有關(guān)證件，還必須準確評估在建工程的價值。在建工程抵押權(quán)人所享有抵押權(quán)的標的范圍一般僅為辦理抵押登記時已經(jīng)建成并登記的在建工程和該在建工程占用范圍內(nèi)相應比例的土地使用權(quán)，而不包括登記后在建工程上繼續(xù)新增的層數(shù)和占用范圍外的土地使用權(quán)。在確定抵押物價值時，應考慮以下三方面的因素：1、用于該在建工程實際支出，核對有關(guān)支出發(fā)票和銀行支票存根;2、監(jiān)理公司出具的監(jiān)理報告，一定要有明確的工程進度;3、建筑施工單位就該項目出具的完成工程量證明，工程款的受償情況。
二、在建工程抵押權(quán)與建設工程款優(yōu)先權(quán)沖突的風險及防范
最高人民法院在《關(guān)于建設工程價款優(yōu)先受償權(quán)問題的批復》中規(guī)定：人民法院在審理房地產(chǎn)糾紛案件和辦理執(zhí)行案件中，應依照《合同法》第286條的規(guī)定，認定建筑工程的承包人的優(yōu)先受償權(quán)優(yōu)于抵押權(quán)和其他債權(quán)。該批復同時對建設工程承包人行使優(yōu)先權(quán)的期限做了限制，規(guī)定了行使優(yōu)先權(quán)的期限為六個月，自建設工程竣工驗收之日或者建設工程合同約定的竣工之日起計算。按照上述規(guī)定，在建工程承包人的優(yōu)先受償權(quán)優(yōu)于抵押權(quán)的優(yōu)先受償權(quán)，貸款銀行抵押權(quán)的優(yōu)先受償權(quán)將處于“有名無實”的境地。在實際操作中，銀行發(fā)放了在建工程抵押貸款，但開發(fā)企業(yè)并未如約支付承包人建筑工程款，銀行的抵押權(quán)很可能落空。甚至會出現(xiàn)工程發(fā)包人與承包人串通虛構(gòu)“發(fā)包人未按照約定支付工程款”的事實，導致抵押權(quán)處于法律上有效、實際上無效的狀態(tài)。因此我們在發(fā)放在建工程抵押貸款時要做到：
(一)要選擇資信良好、工程開發(fā)前景看好的客戶，提高開發(fā)企業(yè)的申請條件，并對其資質(zhì)、還款能力進行嚴格審查;
(二)在放貸前向抵押人索取其與承包人簽訂的建設工程合同，了解合同涉及的價款、約定的竣工期限和已經(jīng)支付的工程款;
(三)工程已經(jīng)竣工的，要求借款人提供在建工程價款已經(jīng)支付的證明，并盡量要求借款人提供除在建工程以外的抵押擔保，以減少風險;
(四)監(jiān)測貸款資金的使用，確保貸款的投向是用于在建工程，及時了解工程款的支付進度;
(五)在抵押人與承包人發(fā)生訴訟時，要及時向法院要求以第三人身份參加訴訟，對建筑工程價款是否在六個月內(nèi)行使權(quán)利進行核實。
三、土地使用權(quán)抵押轉(zhuǎn)為在建工程抵押過程中的風險及防范
目前我國大部分地區(qū)的土地使用權(quán)抵押在土地管理部門登記，在建工程抵押則在房地產(chǎn)管理部門登記，在將土地使用權(quán)抵押轉(zhuǎn)為在建工程抵押的過程中，原有的抵押合同和登記必須注銷，簽訂新的抵押合同，并重新辦理登記。此時，如果操作不當，將會使銀行的抵押權(quán)落空。主要原因：首先，作為抵押物的土地使用權(quán)如果已被法院查封的，此時我們?nèi)舻降怯洐C關(guān)注銷了原登記，將無法辦理新的登記，一旦注銷后甚至連恢復原狀也無法做到;其次，在銀行辦理注銷土地使用權(quán)抵押登記后、在建工程抵押權(quán)登記前的短暫時間內(nèi)，抵押物突然被查封，此時，在建工程抵押權(quán)登記也無法辦理。我們在辦理土地使用權(quán)抵押轉(zhuǎn)為在建工程抵押，首先要到登記部門查明抵押物是否被法院或其他司法部門查封，如果被查封的，不得辦理新的登記手續(xù)，只能依法起訴要求行使抵押權(quán)。抵押物沒有被查封的，在辦理新的抵押手續(xù)過程中，要帶好完備的登記資料，力求使登記手續(xù)在盡量短的時間里完成。同時做好保密措施，防止借款人的其他債權(quán)人獲悉后通知司法機關(guān)查封抵押物。目前我行要求在原有合同注銷時必須還清貸款。]
四、在建工程抵押權(quán)與商品房預售的風險及防范
房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)為籌集資金，常在開發(fā)的過程中就進行預售，一般說來，在建工程抵押與商品房預售不能同時并存(注：對土地使用權(quán)抵押，目前絕大部分城市房管局要求銀行出具同意預售的函)，也就是說，商品房預售時，開發(fā)企業(yè)應當與銀行解除已設定的抵押關(guān)系，否則購房人將無法獲得房屋的產(chǎn)權(quán)證。預售是一種轉(zhuǎn)讓行為，根據(jù)《擔保法》第49條：“抵押期間，抵押人轉(zhuǎn)讓已辦理登記的抵押物的，應當通知抵押權(quán)人并告知受讓人轉(zhuǎn)讓物已經(jīng)抵押的情況;抵押人未通知抵押權(quán)人或者未告知受讓人的，轉(zhuǎn)讓行為無效。”此時，由于在建工程已經(jīng)抵押給銀行，如果銀行同意開發(fā)企業(yè)進行預售，作為抵押物的土地連同房地產(chǎn)將被逐步地分割出去，銀行的抵押權(quán)就逐步落空，而銀行的債權(quán)尚未獲得清償，因此，銀行如何同意、何時同意房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)進行商品房預售，成為銀行防范風險的關(guān)鍵所在。已設定在建工程抵押權(quán)項目的商品房的預售，應要注意以下事項：
(一)要理清法律關(guān)系，預售部分要先解除抵押關(guān)系，后簽訂預售合同。即先由開發(fā)企業(yè)向銀行支付與解除預售房屋所需償還貸款額度相當?shù)目铐棧蛱峁┡c該款項等值的其他財產(chǎn)作擔保后，銀行同意解除預售部分的抵押關(guān)系，開發(fā)企業(yè)再將已解除抵押關(guān)系的部分商品房預售給購房人。
(二)我們要深度介入預售過程，包括具體到每一宗合同的簽訂，定期盤點庫存商品房、在杭州市房地產(chǎn)管理局的透明售房網(wǎng)上查詢驗證銷售進度等，防止開發(fā)企業(yè)隱瞞真相、賤價拋售。
(三)最重要的一點，應該盡可能地成為唯一的資金監(jiān)管銀行，對售房款進行封閉管理。設立一個專門用于收存預售款的監(jiān)管賬戶，并與開發(fā)商簽訂監(jiān)管協(xié)議，明確雙方的權(quán)利、義務，預售款(包括其他銀行為購房人提供的購房按揭貸款)必須存入該指定的監(jiān)管賬戶。監(jiān)管銀行根據(jù)工程監(jiān)理單位出具的工程進度核定意見書撥付預售款。
五、辦理在建工程抵押物保險的風險及防范
《辦法》第23條規(guī)定：“抵押當事人約定對抵押房地產(chǎn)保險的，由抵押人為抵押的房地產(chǎn)投保，保險費由抵押人負擔。抵押房地產(chǎn)投保的，抵押人應當將保險單移送抵押權(quán)人保管。在抵押期間，抵押權(quán)人為保險賠償?shù)牡谝皇芤嫒恕?amp;rdquo;我行也規(guī)定在建工程抵押物必須購買保險。雖然抵押權(quán)存續(xù)期間，銀行為第一受益人，保險單正本也在銀行保管，但并不能排除投保人中途聲明保險單丟失進而辦理退保的情況。作為第一受益人的我們?nèi)绮恢椋钟械谋ｋU單等于一張廢紙。在辦理在建工程抵押保險的過程中，應要求抵押人按照指定的險種、投保金額到與我們有合作關(guān)系的保險公司辦理財產(chǎn)保險，并要求保險公司辦理保險時在保單中約定：“除非經(jīng)過保險第一受益人的書面同意，投保人不得以任何理由中斷或撤銷保險”，同時信貸人員要經(jīng)常走訪借款企業(yè)，督促投保人遵守國家有關(guān)消防、安全生產(chǎn)等方面的規(guī)定，維護抵押物的安全。
