為了進一步的發展，這類房地產只能或轉讓在建工程項目或進行項目抵押以獲取資金。但在建工程的轉讓和抵押法律手續復雜。涉及大量專業法律問題，本文從實踐出發對相關法律問題及手續進行了詳細的解讀。
一、在建工程轉讓法律問題與風險防范
(一)在建工程轉讓的概念
在建工程轉讓，是指轉讓方將出讓的國有土地使用權及附著于該土地上的未建成的建筑物、構筑物、附屬設施一并轉讓給受讓方，并由受讓方支付轉讓價款的民事法律行為。按照我國法律的規定，在建工程轉讓是以出讓方式取得土地使用權轉讓的主要形式。
(二)在建工程轉讓條件
《城市房地產管理法》第三十九條、第四十條所規定的房地產轉讓的法定條件。即：以出讓方式取得土地使用權的，轉讓房地產時，應符合下列條件：
(1)按照出讓合同約定已經支付全部土地使用權出讓金，并取得土地使用權證書;
(2)按照出讓合同約定進行投資開發，屬于房屋建設工程的，完成開發投資總額的25%以上，屬于成片開發土地的，形成工業用地或者其他建設用地條件。轉讓房地產時房屋已經建成的，還應當持有房屋所有權證書。
(3)以劃撥方式取得土地使用權的，轉讓房地產時，應當按照國務院規定，報有批準權的人民政府審批。有批準權的人民政府準予轉讓的，應當由受讓方辦理土地使用權出讓手續，并依照國家有關規定繳納土地使用權出讓金。
(三)在建工程轉讓的標的(范圍)的界定和法律風險防范
1、在建工程轉讓的標的(范圍)包括：
(1)出讓的國有土地使用權。
(2)國有土地使用權出讓合同、拆遷補償安置合同中有關的權利義務。
(3)土地現狀上的建筑物、構筑物及附屬設施。
①地上建筑等系由各種建筑材料、設備、構配件等經施工建設而成，在建工程轉讓的是現場現狀的地上物，除非雙方另有約定;
②現場現狀是相對于某一時點來說的，因此雙方應約定確定現場現狀的時點，并通過現場拍攝、文字描述、列舉清單等方式予以固定。
③與在建工程有關的債權債務。現場現狀是在建工程轉讓的轉讓基準，但在建工程轉讓將不可避免地涉及到大量的與在建工程有關的合同的處理，一般轉讓雙方約定由受讓方承擔全部或者部分的債權、債務。
2、法律風險防范要點
(1)注意在建工程的轉讓條件和限制。
取得了土地使用權證書，乃至取得了商品房預售許可證，在事實上也不一定就支付了全部土地使用權出讓金，因為有時地方政府對企業會采取一些變通做法，因此一定要審查土地使用金的繳納單據或由房管部門出具已經支付全部土地使用權出讓金的證明。
(2)在建工程是否已經完成了投資開發總額25%以上。
根據法律規定，如果不符合這一條件，也是不可以轉讓的。
(3)在建工程是否被司法查封和有已抵押的情況。
如果在建工程已經遭到司法查封，則是禁止轉讓的。只有依法解除了司法查封，才可以進行轉讓。我國《物權法》第一百九十一條規定：“抵押期間，抵押人經抵押權人同意轉讓抵押財產的，應當將轉讓所得的價款向抵押權人提前清償債務或者提存。轉讓的價款超過債權數額的部分歸抵押人所有，不足部分由債務人清償。抵押期間，抵押人未經抵押權人同意，不得轉讓抵押財產，但受讓人代為清償債務消滅抵押權的除外。”因此可見，除非受讓人代為清償債務消滅抵押權，已經設定抵押的在建工程，未經抵押權人同意，不得轉讓抵押財產。
(4)在建工程是否取得合法手續。
在建工程取得合法手續也是在建工程可以轉讓的前提條件。對在建工程的相關法律手續和施工情況做好盡職調查。對在建工程的立項、報批、備案文件要逐一到相關行政機關進行調查核實，查驗土地使用權證、建設用地規劃許可證、建設工程規劃許可證、建設工程施工許可證等相關證件。
3、在建工程轉讓中相關合同的處理
(1)抵押借款合同
在建工程如果有抵押貸款，抵押借款合同的處理方式有：
①轉讓方經貸款銀行同意轉讓在建工程，提前清償或者將轉讓價款清償銀行貸款，消滅抵押權
②轉讓方經貸款銀行同意轉讓在建工程，并由受讓方清償或者提前清償銀行貸款，消滅抵押權。
③轉讓方經貸款銀行同意轉讓在建工程，并由受讓方替代轉讓方繼續履行原借款合同和抵押合同，消滅原抵押權，在建工程轉讓過戶登記以后重新設定抵押權。
④不經與貸款銀行協商，或者貸款銀行不同意轉讓在建工程的，受讓方代轉讓方先行清償債務，消滅抵押權。
(2)建設工程施工合同
根據有關法律規定，施工合同的處理有以下幾種方式：
①轉讓雙方與施工企業協商終止原施工合同，對已完工程進行結算，并約定由轉讓方承擔合同終止后的債權債務，包括用轉讓價款償還應付的工程價款，不足部分由轉讓方負責清償。
②轉讓雙方與施工企業協商終止原施工合同，對已完工程進行結算，并約定由受讓方承擔合同終止后的債權債務，包括清償應付的工程價款。
③轉讓雙方與施工企業協商由受讓方替代轉讓方繼續履行原施工合同，但為確定受讓方承擔施工合同剩余債權債務的范圍，轉讓方應提供一份詳細的合同履行情況書面說明。
④如施工企業既不同意提前解除合同，也不同意由受讓方繼續履行合同的，可能影響在建工程的轉讓，原施工合同的權利、義務仍由轉讓方自行承擔。
(3)商品房預售合同
在建工程受讓人在簽訂轉讓合同前，必須清醒地意識到自己受讓在建工程后，如預購人不愿解除合同的話，自己則有繼續履行的職責;因此應充分了解已發生預售的合同內容、預付款收付情況等，并在建設工程轉讓合同中設定發生預購人不同意解除原預售合同情況的相應處理，才能按受讓工程的真正價值，準確設定本方義務，防范風險，實現自己的合同目的。
(4)勘察、設計、施工、監理合同
根據合同的相對性原理，轉讓人與勘察、設計、施工、監理簽訂的合同，對受讓方無約束力。在轉讓項目時，要通過各方協商，或者采取終止合同，或者采用變更合同，使各方權利都有所保障。各方權利的平衡直接影響到項目轉讓的價格，也關系著轉讓項目的命運，所以不可不慎。
(四) 在建工程轉讓合同的簽訂
1、 在建工程轉讓合同的主要條款一般包括：
(1)轉讓雙方的概況介紹;
(2)在建工程概況;
(3)轉讓標的(范圍);
(4)雙方的保證和承諾;
(5)轉讓價格的構成和支付方式;
(6)辦理在建工程轉讓過戶登記的時間、提供的文件及稅費承擔;
(7)在建工程的移交;
(8)后續工程建設的協作配合;
(9)違約責任;
(10)合同的解除;
(11)爭議解決條款。
2、合同附件：
(1)國有土地使用權證或者房地產權證;
(2)轉讓雙方各自取得的同意在建工程轉讓的內部和外部批準文件，其中涉及國有資產管理的，應提供國資管理部門批準文件;
(3)轉讓雙方約定轉讓的現場現狀的設施設備清單;
(4)轉讓雙方與設計、勘察、施工總包及分包企業簽訂的相關書面文件;(5)轉讓雙方與貸款銀行簽訂的有關抵押借款合同處理的相關文件
(6)轉讓雙方已簽訂的采購合同清單及履行情況書面說明，以及轉、受讓雙方對該等合同處理的書面約定文件;
(7)轉讓方已對外簽訂的商品房預售合同清單，及轉讓方出具的預售合同履行情況書面說明。
(五)及時辦理土地使用權過戶和相關行政手續的備案
(1)辦理在建房屋預告登記
根據《石家莊市房屋權屬登記辦法》第五十五條規定，申請辦理在建房屋預告登記，應當提交下列材料：①申請書;②身份證明;③建設用地使用權證明;④建設工程符合規劃的證明;⑤施工許可證;⑥其他必要材料。
(2)辦理在建房屋轉移登記
轉讓人辦理完成上述在建房屋預告登記后，轉讓人和受讓人共同到房管局市場中心辦理在建房屋轉移手續。
(3)房管局核發證明
上述轉移手續資料審核齊備后，轉讓人和受讓人雙方到地稅局交納稅款，持完稅憑證再到房管局市場中心交納交易手續費，上述手續辦理完成后市場中心會將全部資料移交產權中心，產權中心核發《在建房屋預告登記證明》。
二、在建工程抵押法律問題與風險防范
(一)在建工程抵押的基本內容
所謂在建工程抵押，根據物權法的規定，是指為擔保債務的履行，債務人或者第三人不轉移在建工程的占用，將該在建工程抵押給債權人，債務人不履行到期債務或者發生當事人約定的實現抵押權的情形，債權人有權就該在建工程優先受償。
在物權法出臺之前，2001年8月15日修訂的《城市房地產抵押管理辦法》第三條對在建工程抵押作了如下定義：抵押人為取得在建工程繼續建造資金的貸款，以其合法方式取得的土地使用權連同在建工程的投入資產，以不轉移占有的方式抵押給貸款銀行作為償還貸款履行擔保的行為。該管理辦法規定的在建工程抵押具有極大的限制性，其抵押權人只能是銀行，取得的貸款只能用于在建工程繼續建造的投入資金。而物權法對此沒有做限制性規定，即抵押權人并不限于銀行，抵押人可以將在建工程抵押給其他單位或者個人，設立抵押的主債務也不限于工程建設資金，抵押人可以其他債務而將在建工程抵押給債權人。
(二)在建工程抵押合同
根據物權法第一百八十五條、第一百八十七條的規定，設立在建工程抵押權，當事人應當采取書面形式訂立抵押合同，并辦理抵押登記，抵押權自登記時設立。未辦理物權登記的，不影響合同效力。也就是說，即使抵押權沒有經過登記，只要抵押合同符合《合同法》關于合同生效的條件，抵押合同即為有效。如果抵押人不履行登記義務，抵押權人有權請求法院判決抵押人履行登記義務或要求其承擔違約責任。
根據物權法第一百八十五條的規定，在建工程抵押合同應當包括一般抵押合同的條款：
(1)被擔保債權的種類和數額;
(2)債務人履行債務的期限;
(3)在建工程的情況;
(4)擔保的范圍。
由于在建工程的特殊性，在在建工程情況條款中，除應當說明在建工程的名稱、性質、坐落、建筑面積、權屬等基本情況外，還應當提供該工程所涉及的建設用地使用權證、建設用地規劃許可證、建設工程規劃許可證以及施工許可證作為合同的附屬文件。
(三)在建工程抵押需注意的問題
1、在建工程抵押登記的條件限制
根據《擔保法》司法解釋、《城市房地產抵押管理辦法》及《物權法》的規定，在建工程抵押必須具備以下幾方面條件：
(1)2007年的《物權法》出臺前抵押人不得用在建工程為他人的債務提供擔保，也不能為自己其它用途的債務進行擔保，而只能為取得在建工程繼續建造資金的貸款擔保。《物權法》實施后在建工程抵押可以為其他債權種類設定抵押，對在建工程抵押擔保的種類沒有限定。
(2)在建工程占用范圍內的土地，已經交納全部土地出讓金，并取得國有土地使用權證。
(3)《城市房地產抵押管理辦法》明確規定，在建工程抵押必須已經取得土地使用權證、建設用地規劃許可證和建設工程規劃許可證。正在建造的在建工程抵押，還必須取得建設工程施工許可證。
(4)投入工程的自有資金必須達到工程建設總投資的25%以上，并已經確定
工程施工進度和工程竣工交付日期。
根據《石家莊市房屋登記條例》第五十五條的規定，辦理在建工程抵押預告登記需向房管部門提交以下文件：①申請書;②身份證明;③建設用地使用權證明;④建設工程符合規劃的證明;⑤施工許可證;⑥其他必要材料。
2、如何確定被設立抵押權的在建工程的財產范圍
由于在建工程在狀態上的不確定性，如何確定被設立抵押權的在建工程的財產范圍是抵押合同以及抵押權登記的重要內容。對此，當事人應當在抵押合同中對在建工程的范圍作明確具體的描述。如果當事人沒有予以明確的，筆者認為應當以規劃部門出具的規劃許可證確定的范圍作為抵押財產的范圍。
3、在工程開工之前，建設用地使用權已經抵押，以后該建設用地使用權上面的在建工程是否可以單獨抵押
抵押權作為擔保物權，注重的是抵押財產的價值，建設用地使用權作為獨立的物權具有巨大的價值，而建設用地上新建的建筑物同樣具有價值，并且可以被獨立評估。根據物盡其用的資源利用原則，建設用地上新建的建筑物完全可以獨立設定抵押權。因此，建設用地與在建工程雖然分別抵押，但如果抵押權人系同一人，根據當事人在抵押時的意圖，應當認定在建工程在建設用地使用權抵押后再行抵押也是有效的。
4、在建工程抵押與工程價款優先受償權的關系
工程價款優先受償權是指《合同法》第二百八十六條規定，發包人未按照約定支付價款的，承包人可以催告發包人在合理期限內支付價款。發包人逾期不支付的，除按照建設工程的性質不宜折價、拍賣的以外，承包人可以與發包人協議將該工程折價，也可以申請人民法院將該工程依法拍賣。建設工程的價款就該工程折價或者拍賣的價款優先受償。最高人民法院(2002)16號司法解釋明確認定，建筑工程的承包人的優先受償權優于抵押權和其他債權。
5、在建工程抵押與商品房買賣之間的沖突
在建工程抵押的存在，不可避免地將與商品房買賣特別是在建商品房預售之間產生沖突，根據物權法的新規定，認為應根據不同情形作不同處理：
(1)在建工程抵押在前，買受人購房在后。根據物權優于債權的基本原則，該抵押權可以對抗買受人，即使買受人支付了部分或者全部購房款也不例外。在建工程經抵押登記后，買受人可以根據物權法第十八條的規定申請查詢登記資料，如果開發商故意隱瞞了在建工程抵押情況未告知買受人，且未經抵押權人同意出售在建房屋的，買受人有權根據《擔保法》第四十九條的規定，宣告商品房買賣合同無效，并可以根據《最高人民法院關于審理商品房買賣合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第九條的規定進行索賠。
(2)買受人購房在先進行了預告登記，在建工程抵押在后。根據《物權法》第二十條的規定，商品房買賣預告登記后，未經買受人同意，開發商將在建工程抵押，涉及買受人已購房屋部分不發生抵押效力，在這種情況下，買受人的權利不受侵害。
(3)買受人購房在先但未作預告登記，在建工程抵押在后。根據物權登記的效力，在建工程抵押有效，抵押權效力高于買受人的債權。買受人可以根據《最高人民法院關于審理商品房買賣合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第八條的規定解除合同并進行索賠。
