所謂在建工程，是指正在建設(shè)中的固定資產(chǎn)建設(shè)或改良工程，包括成套或單項(xiàng)建設(shè)的生產(chǎn)性和非生產(chǎn)性固定資產(chǎn)以及維修、安裝、改建、擴(kuò)建和大修理工程①。關(guān)于在建工程抵押的問題，《擔(dān)保法》未作規(guī)定，而是由1997年建設(shè)部《城市房地產(chǎn)抵押管理辦法》(以下簡稱《抵押辦法》)第3條第5款作出規(guī)定。由于在建工程抵押在實(shí)踐中比較常見，因此而發(fā)生的糾紛也較多。為此，《擔(dān)保法解釋》第四十七條對此專門作出了規(guī)定：以依法獲準(zhǔn)尚未建造的或者正在建造中的房屋或其他建筑物抵押的，當(dāng)事人辦理了抵押物登記，人民法院可以認(rèn)定抵押有效。但應(yīng)注意的是，《抵押辦法》對在建工程抵押的設(shè)定了幾個(gè)條件：(1)抵押人為主債務(wù)人;(2)債權(quán)人為具有貸款經(jīng)營權(quán)的金融機(jī)構(gòu);(3)主債權(quán)的種類為貸款;(4)擔(dān)保的貸款須用于在建工程繼續(xù)建造;(5)抵押人已合法取得在建工程占用土地的使用權(quán)，且須將其合法取得的土地使用權(quán)連同在建工程的投入資產(chǎn)一并抵押。《擔(dān)保法解釋》中并未規(guī)定在建工程抵押必須具備上述條件，由于《抵押辦法》僅是建設(shè)部的一項(xiàng)規(guī)章，在審判實(shí)踐中其效力層次低于司法解釋;而且《抵押辦法》對于在建工程抵押所設(shè)定的條件已不適應(yīng)實(shí)際的需要。因此，人民法院在審理在建工程抵押的案件時(shí)，對于在建工程抵押是否有效不應(yīng)從上述條件來考慮，而應(yīng)根據(jù)擔(dān)保法或《擔(dān)保法解釋》的規(guī)定進(jìn)行判斷。從《擔(dān)保法解釋》第四十七條的規(guī)定來看，該條規(guī)定所規(guī)范的實(shí)際上不僅是在建工程抵押問題，還包括預(yù)售商品房抵押問題，但后者不屬本文探討范圍，不再贅述。
一、在建工程的性質(zhì)
物權(quán)的成立與存在，須以標(biāo)的物存在為前提。作為物權(quán)標(biāo)的的物通常是有體物，亦即可為人的感官感覺的物質(zhì)。在特定情況下，無體物或某些權(quán)利亦可作為物權(quán)的標(biāo)的，但無體物主要是指熱、聲、光、電、氣味等，這與在建工程顯然有所區(qū)別，而在建工程本身顯然也不屬于權(quán)利的范疇。抵押權(quán)作為物權(quán)的一種，當(dāng)然亦須遵循上述規(guī)則。在建工程在其主體完成之前，并不具有完整意義上的物質(zhì)形態(tài)。其在建造過程中，始終處于變化狀態(tài)，本來無法予以特定化而成為抵押權(quán)的標(biāo)的。可見，該條規(guī)定實(shí)際上是對抵押權(quán)標(biāo)的范圍的擴(kuò)大，這亦體現(xiàn)了最高法院為適用現(xiàn)實(shí)生活的需要而做出努力的良苦用心。對此規(guī)定，有學(xué)者提出了反對意見。王利明教授認(rèn)為，如果以在建房屋抵押，則不清楚究竟是以土地使用權(quán)還是以地上的在建房屋抵押，如果是僅以地上在建房屋作抵押，則該在建房屋的價(jià)值根本不能確定，在建房屋也不一定能建成，故不贊成以在建的房屋設(shè)立抵押②。筆者以為，在建工程雖然尚未具備完整意義上的物質(zhì)形態(tài)，然而，其已具備有體物的一些特征，并且，在大多數(shù)情況下，在建工程最終可以具有完整的物質(zhì)形態(tài)而成為法律意義上的有體物。可以說，在建工程實(shí)際上是一種處于虛擬狀態(tài)的有體物。雖然在建工程有別于一般的有體物，但從促進(jìn)房地產(chǎn)交易發(fā)展的角度出發(fā)，權(quán)衡其中的利弊得失，筆者認(rèn)為最高法院該條規(guī)定是符合客觀實(shí)際的。唯需注意的是，在建工程的最終形成實(shí)際上只是一種期待中的可能性，嚴(yán)格說來，當(dāng)事人以在建工程作為抵押并辦理了登記手續(xù)的，雙方此時(shí)只是建立了一種債權(quán)債務(wù)關(guān)系，但被賦予了物權(quán)的內(nèi)容。因此，在在建工程完成以后，雙方應(yīng)當(dāng)以已完成的建筑物為抵押權(quán)標(biāo)的補(bǔ)辦登記手續(xù)。這也符合《擔(dān)保法解釋》第四十九條的規(guī)定，即：以尚未辦理權(quán)屬證書的財(cái)產(chǎn)抵押的，在第一審法庭辯論終結(jié)前能夠提供權(quán)利證書或補(bǔ)辦登記手續(xù)的，可以認(rèn)定抵押有效。如果抵押人拒絕辦理登記手續(xù)的，抵押權(quán)人可以請求法院強(qiáng)制抵押人辦理登記手續(xù)。因此給抵押權(quán)人造成損失的，抵押權(quán)人亦可要求抵押人予以賠償。
二、在建工程抵押的期限
在建工程是否能最終建成只是一種期待的可能性，其建設(shè)過程會(huì)由于各種因素的影響而處于不穩(wěn)定的狀態(tài)。當(dāng)在建工程作為抵押物時(shí)，其所擔(dān)保的主債權(quán)往往是有確定期限的，這極易導(dǎo)致在建工程的完成期限與主債權(quán)的履行期限發(fā)生沖突的問題，有必要予以明確。
1、當(dāng)事人約定抵押期限的
關(guān)于當(dāng)事人是否能自行約定抵押期限的問題，我國擔(dān)保法并未作出明確規(guī)定，在學(xué)理上則有不同觀點(diǎn)。一種意見認(rèn)為，盡管抵押權(quán)為物權(quán)，但抵押仍然可以適用合同法的合同自由原則，如果當(dāng)事人約定了抵押期限，視為抵押權(quán)人接受了抵押權(quán)的期限限制。盡管物權(quán)中的所有權(quán)具有無期限性，但并不排除其他物權(quán)的有期限性。另一種意見認(rèn)為，抵押合同是附屬于主債務(wù)合同的，如果主合同未能得到清償，主合同并未終止，主債權(quán)人的債權(quán)仍然是有效的，這樣附屬于主債權(quán)的抵押權(quán)也仍然有效，抵押權(quán)人仍然有權(quán)向抵押人主張權(quán)利，而抵押人不能被免除擔(dān)保責(zé)任。還有人進(jìn)一步認(rèn)為，如果當(dāng)事人約定抵押期限實(shí)際上是約定免責(zé)條款，目的在于限制和免除抵押人的擔(dān)保責(zé)任，這種約定應(yīng)當(dāng)是無效的③。筆者認(rèn)為，當(dāng)事人約定抵押期限的，不宜認(rèn)定為無效。首先，法律并未明文禁止當(dāng)事人約定抵押期限，既然法律未作出限制，就說明法律允許當(dāng)事人自由決定是否約定抵押期限。其次，當(dāng)事人自行約定抵押期限也不違反抵押權(quán)的性質(zhì)，抵押權(quán)作為一種他物權(quán)，是由當(dāng)事人經(jīng)過約定而產(chǎn)生的，其本身就有一定的期限性。再次，當(dāng)事人對抵押權(quán)期限作出約定，可以督促抵押權(quán)人及時(shí)行使自己的權(quán)利，盡量縮短當(dāng)事人的財(cái)產(chǎn)或權(quán)利處于不穩(wěn)定狀態(tài)的時(shí)間。
就在建工程而言，往往還涉及第三人的利益，約定了抵押期限，有利于及時(shí)解決糾紛，維護(hù)第三人的利益。在抵押人與抵押權(quán)人就在建工程的抵押約定了期限的情況下，如果期限屆滿而在建工程尚未建成，抵押權(quán)人有權(quán)就既存的建筑物的價(jià)值享有優(yōu)先受償權(quán)，不足部分抵押權(quán)人仍然有權(quán)要求抵押人予以補(bǔ)足。如果抵押人在在建工程的建設(shè)過程中進(jìn)行預(yù)售活動(dòng)，或者由于工期提前等原因在建工程提前建成的，抵押人需進(jìn)行轉(zhuǎn)讓的，都應(yīng)當(dāng)通知抵押權(quán)人或告知受讓人，否則其轉(zhuǎn)讓行為無效。對于其因預(yù)售或轉(zhuǎn)讓行為而取得的價(jià)款應(yīng)當(dāng)用于提前清償債務(wù)或進(jìn)行保全，以確保抵押權(quán)人的利益得以實(shí)現(xiàn)。
2、當(dāng)事人未約定抵押期限的
抵押權(quán)是一種從權(quán)利，其應(yīng)當(dāng)附屬于主權(quán)利。主權(quán)利存在則從權(quán)利存在，主權(quán)利消滅則從權(quán)利亦消滅。如果當(dāng)事人就在建工程的抵押未約定期限，在主債權(quán)未得到清償以前，抵押權(quán)人均應(yīng)享有抵押權(quán)，這是由抵押權(quán)自身的性質(zhì)決定的。但這也存在一個(gè)突出的問題，即由于我國《擔(dān)保法》和《擔(dān)保法解釋》均無法定抵押期限的規(guī)定，在這種情況下，抵押人承擔(dān)了較重的責(zé)任，對于抵押人而言實(shí)際上并不公平。因此，擔(dān)保法未規(guī)定法定抵押期限實(shí)是一個(gè)重大疏漏。從有關(guān)國家和地區(qū)立法例來看，對此都有明確規(guī)定。如《日本民法典》第167條規(guī)定：“債權(quán)因10年不行使而消滅，債權(quán)及所有權(quán)以外的財(cái)產(chǎn)權(quán)因20年不行使而消滅。”再如我國臺灣地區(qū)民法典第880條亦有規(guī)定：“以抵押權(quán)擔(dān)保之債權(quán)，其請求權(quán)已因時(shí)效而消滅，如抵押權(quán)人于消滅時(shí)效完成后5年間不實(shí)行其抵押權(quán)者，其抵押權(quán)消滅。”為此，筆者建議立法機(jī)關(guān)在適當(dāng)?shù)臅r(shí)候予以完善，在立法修改以前，可由最高法院作出相關(guān)司法解釋。當(dāng)然，對于法定抵押期限的具體期限如何規(guī)定可另作探討，在此筆者不再贅述。在相關(guān)法律或司法解釋未出臺以前，對于當(dāng)事人在訂立抵押合同時(shí)未約定期限的，可由當(dāng)事人在主債權(quán)期限屆滿后約定行使抵押權(quán)的期限，未約定的，只要主債權(quán)未超過訴訟時(shí)效，在主債權(quán)未獲清償前，債權(quán)人均享有抵押權(quán)。
