話題背景:
如何看待建筑市場中存在的在建工程的法律性質,一直是建筑行業、法律界普遍關注和爭議的問題。很多業內人士指出，由于在建工程法律性質在我國法律中尚處于灰色地帶（不明朗境地），從而導致了建筑行業領域中種種法律和社會的問題，諸如墊資工程、拖欠工程欠款、拖欠民工工資、在建工程的抵押難題以及法院在具體審理執行當中的尷尬和困惑比如建設單位拖欠工程款，承包單位是否可以進行留置拍賣以支付民工工資等。據中國建設總公司法律部的孫興華先生介紹，我國在建工程的拖欠款累計達到3365億，該問題的解決牽扯到近四千萬建筑行業從業人員的生存問題。
隨著物權法立法進程的推進，不少業內人士提出希望此次物權的立法能在該問題的解決上有所突破。因此本報公司法務專刊特別邀請有關專家圍繞“在建工程的法律性質”展開討論，以期能對該問題的解決產生一定積極意義。
問題一:建設工程的施工過程，是將鋼筋水泥等建筑材料進行物化的過程，在建工程是否已經構成了一個完整法律意義上的獨立的“物”？
在建工程并不是鋼筋和水泥等建筑材料的組合物，而是實實在在的具有法律意義的物。對此，是沒有任何懷疑的，它的法律屬性就是不動產，就是獨立的物。因此，在建工程也有所有權，是由在建工程的所有人所享有所有權。應當注意的是在建工程的特殊性，這就是這種物不是建筑物的最終形式，還不能取得物權登記，因此它的轉移、轉讓都受到一定的限制。
問題二：一些建筑行業內人士提出，建設工程合同也是一種特殊的加工承攬合同，施工期間承攬人為工程實際占有人。在建工程在未交付建設單位以前，特別是在全部或大部分墊資施工的前提下，建設單位拖欠工程款，承包單位或施工單位可以將在建工程進行留置。對此您怎么看？為什么？
建設工程合同當然是承攬加工合同，但是它不是一般的加工承攬合同，而是特殊的加工承攬合同。因此合同法對其專門進行規定，而不是適用一般的加工承攬合同的規定。留置，按照《擔保法》第82條規定，應當適用于基于保管、運輸、加工承攬合同對動產的占有，不包括不動產的占有，因此，不適用于建筑工程承包合同。但是有一條，就是《合同法》第286條規定，這里規定的實際上相當于不動產的留置，只是沒有這樣說而已。這就是“發包人逾期不支付的，除按照建設工程的性質不宜折價、拍賣的以外，承包人可以與發包人協議將該工程折價，也可以申請人民法院將該工程依法拍賣。建設工程的價款就該工程折價或者拍賣的價款優先受償”。對此，已經有了明確的規定，相當于是一個不動產的留置，對墊付工程款的施工單位、承包單位的受償權有了必要的保護。因此不必在專門規定或者強調在建工程的留置權問題了。
問題三：在建工程的所有權與附著的土地使用權能否分離？如果不可以分離，那么在建工程的抵押與土地使用權的抵押兩者之間的關系是什么？如何分別抵押，兩者的受償順序如何行使？
按照我國的法律規定，建筑物所有權與土地使用權不能夠分離。在建工程也是建筑物，也應當遵守這個規則。按照規范的做法，設置抵押，應當就在建工程和土地使用權同時抵押，但是現實中往往不規范，存在分別抵押的情形。對此，應當實事求是地處理發生的糾紛。抵押土地使用權的債權，就土地使用權的價款優先受償；抵押在建工程所有權的債權，就在建工程所有權的價款優先受償。但是，在今后應當依照規定進行抵押。
問題四：在建工程土地使用權已經抵押給銀行的情況下，建設單位將在建工程抵押給承包人，在立法上是否可行？如果允許，那么辦理抵押登記的行政機關是“建設行政主管單位”還是“房地產主管單位”？
這個問題的前提是是否可以分別抵押。如果建設單位僅僅將土地使用權抵押給銀行，而在建工程沒有同時抵押的，可以就其價值另設抵押。這一點，與《合同法》第286條規定不相違背。至于抵押權登記的問題，《物權法》草案已經設立了統一的不動產所有權登記制度，該制度正式確立之后，就不存在問題了。在沒有統一之前，不應當再擴大不動產登記機關的范圍，我認為應當以房地產主管單位進行登記為好。
