最高人民法院關(guān)于適用《中華人民共和國擔(dān)保法》若干問題的解釋(以下簡稱《擔(dān)保法解釋》)頒布后,《擔(dān)保法》中關(guān)于抵押權(quán)的規(guī)定在實際操作中存在的諸多問題得到了統(tǒng)一和規(guī)范,具有較強的操作性,有效地解決了許多爭議,進一步發(fā)揮了抵押權(quán)制度在經(jīng)濟活動中的作用。但該司法解釋的一些具體規(guī)定仍有進一步探討的必要,為便于司法實踐中的統(tǒng)一操作,本文擬就在建工程抵押的問題談一些粗淺的看法,以期拋磚引玉。
所謂在建工程,是指正在建設(shè)中的固定資產(chǎn)建設(shè)或改良工程,包括成套或單項建設(shè)的生產(chǎn)性和非生產(chǎn)性固定資產(chǎn)以及維修、安裝、改建、擴建和大修理工程①。關(guān)于在建工程抵押的問題,《擔(dān)保法》未作規(guī)定,而是由1997年建設(shè)部《城市房地產(chǎn)抵押管理辦法》(以下簡稱《抵押辦法》)第3條第5款作出規(guī)定。由于在建工程抵押在實踐中比較常見,因此而發(fā)生的糾紛也較多。為此,《擔(dān)保法解釋》第四十七條對此專門作出了規(guī)定:以依法獲準尚未建造的或者正在建造中的房屋或其他建筑物抵押的,當事人辦理了抵押物登記,人民法院可以認定抵押有效。但應(yīng)注意的是,《抵押辦法》對在建工程抵押的設(shè)定了幾個條件:(1)抵押人為主債務(wù)人;(2)債權(quán)人為具有貸款經(jīng)營權(quán)的金融機構(gòu);(3)主債權(quán)的種類為貸款;(4)擔(dān)保的貸款須用于在建工程繼續(xù)建造;(5)抵押人已合法取得在建工程占用土地的使用權(quán),且須將其合法取得的土地使用權(quán)連同在建工程的投入資產(chǎn)一并抵押。《擔(dān)保法解釋》中并未規(guī)定在建工程抵押必須具備上述條件,由于《抵押辦法》僅是建設(shè)部的一項規(guī)章,在審判實踐中其效力層次低于司法解釋;而且《抵押辦法》對于在建工程抵押所設(shè)定的條件已不適應(yīng)實際的需要。因此,人民法院在審理在建工程抵押的案件時,對于在建工程抵押是否有效不應(yīng)從上述條件來考慮,而應(yīng)根據(jù)擔(dān)保法或《擔(dān)保法解釋》的規(guī)定進行判斷。從《擔(dān)保法解釋》第四十七條的規(guī)定來看,該條規(guī)定所規(guī)范的實際上不僅是在建工程抵押問題,還包括預(yù)售商品房抵押問題,但后者不屬本文探討范圍,不再贅述。
一、在建工程的性質(zhì)
物權(quán)的成立與存在,須以標的物存在為前提。作為物權(quán)標的的物通常是有體物,亦即可為人的感官感覺的物質(zhì)。在特定情況下,無體物或某些權(quán)利亦可作為物權(quán)的標的,但無體物主要是指熱、聲、光、電、氣味等,這與在建工程顯然有所區(qū)別,而在建工程本身顯然也不屬于權(quán)利的范疇。抵押權(quán)作為物權(quán)的一種,當然亦須遵循上述規(guī)則。在建工程在其主體完成之前,并不具有完整意義上的物質(zhì)形態(tài)。其在建造過程中,始終處于變化狀態(tài),本來無法予以特定化而成為抵押權(quán)的標的。可見,該條規(guī)定實際上是對抵押權(quán)標的范圍的擴大,這亦體現(xiàn)了最高法院為適用現(xiàn)實生活的需要而做出努力的良苦用心。對此規(guī)定,有學(xué)者提出了反對意見。王利明教授認為,如果以在建房屋抵押,則不清楚究竟是以土地使用權(quán)還是以地上的在建房屋抵押,如果是僅以地上在建房屋作抵押,則該在建房屋的價值根本不能確定,在建房屋也不一定能建成,故不贊成以在建的房屋設(shè)立抵押②。筆者以為,在建工程雖然尚未具備完整意義上的物質(zhì)形態(tài),然而,其已具備有體物的一些特征,并且,在大多數(shù)情況下,在建工程最終可以具有完整的物質(zhì)形態(tài)而成為法律意義上的有體物。可以說,在建工程實際上是一種處于虛擬狀態(tài)的有體物。雖然在建工程有別于一般的有體物,但從促進房地產(chǎn)交易發(fā)展的角度出發(fā),權(quán)衡其中的利弊得失,筆者認為最高法院該條規(guī)定是符合客觀實際的。唯需注意的是,在建工程的最終形成實際上只是一種期待中的可能性,嚴格說來,當事人以在建工程作為抵押并辦理了登記手續(xù)的,雙方此時只是建立了一種債權(quán)債務(wù)關(guān)系,但被賦予了物權(quán)的內(nèi)容。因此,在在建工程完成以后,雙方應(yīng)當以已完成的建筑物為抵押權(quán)標的補辦登記手續(xù)。這也符合《擔(dān)保法解釋》第四十九條的規(guī)定,即:以尚未辦理權(quán)屬證書的財產(chǎn)抵押的,在第一審法庭辯論終結(jié)前能夠提供權(quán)利證書或補辦登記手續(xù)的,可以認定抵押有效。如果抵押人拒絕辦理登記手續(xù)的,抵押權(quán)人可以請求法院強制抵押人辦理登記手續(xù)。因此給抵押權(quán)人造成損失的,抵押權(quán)人亦可要求抵押人予以賠償。